Sesión JEC: 14/03/2018

Núm. Acuerdo: 25/2018

Núm. Expediente: 360/190

Autor:

Medio de comunicación

Objeto:

Expediente sancionador incoado por la Junta Electoral Central, en sesión de 11 de enero de 2018, al diario, por la publicación y difusión de una entrevista a la candidata de Ciutadans-Partido de la Ciudadanía el día de la jornada de reflexión de las elecciones al Parlamento de Cataluña de 21 de diciembre de 2017. (Expte. 293/786).

Acuerdo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2018 la Junta Electoral Central adoptó el siguiente acuerdo:

“Expte: 293/786

Acuerdo:

1º.-  Vistos los hechos denunciados y las alegaciones del medio, se acuerda abrir expediente sancionador al diario , de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los siguientes términos:

a) Se considera como persona responsable de los hechos denunciados al Director del diario , sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción del expediente.

b) Los hechos que motivan la incoación del procedimiento consisten en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a Dª Inés Arrimadas, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada. Estos hechos podrían conculcar la prohibición de difundir propaganda electoral o realizar acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado, establecida en el artículo 53 de la LOREG.

Tales hechos podrían constituir una infracción electoral susceptible de ser sancionada con multa de 100 a 1.000 euros, en aplicación del artículo 153.1, en relación con el mencionado artículo 53 de la LOREG, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción

c) Se designa Instructora del expediente y Secretario. En aplicación del artículo 64.2.c) se hace expresa indicación del régimen de recusación que contemplan los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

d) El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1.k) de la LOREG.

e) En aplicación del artículo 64.2.d) de la citada Ley 39/2015, el expedientado tiene la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos reductores que se desprenden del artículo 85.3 de la citada Ley.

En caso de reconocimiento, la cuantía de la sanción se reduciría en un 20%, si bien su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, como dispone el citado artículo 85.3 de la Ley 39/2015.

El reconocimiento de la responsabilidad y la aceptación de la sanción habrán de comunicarse formalmente a la Junta Electoral Central en un plazo no superior a diez días hábiles a contar desde la fecha de la notificación de incoación del expediente sancionador.

f) De no reconocer voluntariamente su responsabilidad, el expedientado dispondrá de un plazo de 10 días hábiles desde la notificación de este acuerdo para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes en su defensa y, en su caso, para proponer la práctica de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse, con la advertencia de que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado como propuesta de resolución.

2º.- Rechazar la denuncia en lo que se refiere al artículo 66.2 de la LOREG, por cuanto dicho precepto sólo es aplicable a los medios de radio y televisión, sin que, por otra parte, se adviertan razones para remitir el asunto al Ministerio Fiscal.”

SEGUNDO.- El 19 de enero de 2018 el expedientado presentó escrito en el que se reiteran las alegaciones hechas en el anterior escrito del diario de 28 de diciembre de 2017, se añaden otros argumentos, que serán examinados con posterioridad, y se insiste en la petición de archivo del expediente.

TERCERO.- Con fecha de 6 de febrero de 2018 la Instructora presentó su propuesta de resolución en el expediente sancionador de referencia (Nº registro 2018/440). En dicha propuesta, la Instructora estimaba: “que los hechos objeto de expediente y el contexto en que se realizaron no permiten considerar que se incurriera en la infracción electoral prevista en el artículo 153.1 en relación con el artículo 53 de la LOREG, proponiendo por ello el archivo del expediente.” El texto íntegro de dicha propuesta figura en el expediente.

CUARTO.- En relación con esta primera propuesta de resolución, la Junta Electoral Central, en su reunión de 8 de febrero de 2018 adoptó el siguiente Acuerdo: “Se rechaza la propuesta de resolución por 4 votos a favor de la propuesta y 7 votos en contra, por entender la mayoría que no se aprecian razones jurídicas para considerar que los hechos probados no incurren en la prohibición prevista en el artículo 53 de la LOREG, encomendándose a la Instructora la realización de una nueva propuesta de resolución.”

De este Acuerdo se dio traslado a la Instructora, mediante Oficio del Presidente, de 15 de febrero de 2018, en el que se señala que:

“Reunida la Junta Electoral Central, con fecha de 8 de febrero de 2018, para examinar la propuesta de resolución que V.E. elevó en relación con el Expediente Sancionador nº. 360/190 se adoptó, al respecto, la siguiente decisión: “Que no cabe aún descartar la existencia de la infracción que motivó la apertura del expediente sancionador, a la vista de algunas de las frases recogidas en la entrevista, habiéndose fijado algunos de los miembros de la Junta singularmente en las dos siguientes:

1.- “La líder de C’s rechaza que Iceta sea el voto útil y advierte de que pactar con Esquerra significaría eternizar el procés.” Que figura en la portada del periódico.

2.- “Tenemos ante nosotros una oportunidad histórica de ganar al separatismo y el único partido con posibilidades reales es Ciudadanos”. Que figura en la página 16.

En consecuencia, la Junta Electoral Central encomienda a V.E. que elabore una nueva propuesta de resolución a la que sigan los trámites correspondientes que considere V.E. oportunos.”

QUINTO.- En ejecución del Acuerdo de 8 de febrero de 2018, la Instructora formuló nueva propuesta de resolución, el 20 de febrero del presente año, que fue notificada al expedientado, concediéndose un plazo de diez días hábiles para que, en caso de disconformidad, pudiera formular alegaciones.

SEXTO.- El 6 de marzo de 2018 se recibió el escrito de alegaciones del expedientado a la propuesta de resolución de la Instructora; en dicho escrito el expedientado da por reproducidas sus alegaciones anteriores y, además, formula las siguientes:

a) Existen supuestos similares a la entrevista que ha motivado la apertura del presente procedimiento sancionador en los que la Junta Electoral Central ha tomado la decisión de archivar. En ese sentido, menciona el acuerdo de la Junta Electoral Central de 1 de diciembre de 2011 en el que se acordó el archivo de la denuncia presentada, al considerar que las declaraciones efectuadas por la candidata del Partido Popular por la circunscripción de Cantabria al Congreso de los Diputados a la salida del colegio electoral donde ejerció su derecho de voto no podían ser subsumidas en el supuesto tipificado por el artículo 53 de la LOREG “por no caber considerarlas como acto de propaganda o de campaña en sentido estricto, en la medida en que de forma predominante se trataba de la expresión de una convicción personal sobre el mejor resultado electoral, y teniendo en cuenta además el contexto en que las declaraciones se emitían.” En la misma línea las alegaciones se refieren, también, a otras ocasiones en las que el criterio de la Junta Electoral Central ha sido favorable a la publicación de entrevistas una vez finalizado el periodo de campaña electoral; en concreto se menciona el acuerdo de 13 de marzo de 2004 relativa a la publicación en el diario El Mundo, una vez finalizado el periodo de campaña electoral, de una entrevista cuyas circunstancias son equiparables a las que han rodeado la publicación de la entrevista que es objeto del presente expediente sancionador, especialmente teniendo en cuenta que la situación del llamado “procés” en Cataluña es igual de excepcional a la que se vivió en 2004 y, asimismo, porque aquella entrevista se entendió amparada por el derecho a informar, a pesar de que también entonces existía una foto y una valoración sobre qué resultado electoral sería bueno a criterio de un candidato, a lo que cabe añadir, además, que en el diario junto con la entrevista que ha motivado el expediente sancionador se incluía información de diversas formaciones políticas en mayor medida que en el supuesto o de la entrevista publicada por el diario El Mundo en 2004.

b) La excepcionalidad vivida en 2004 y, también, a finales de 2017 en el ambiente del “procés” y de la adopción de medidas extraordinarias en aplicación del artículo 155 de la Constitución amparan y justifican la publicación de la entrevista el marco del derecho de libertad de información que reconoce la Constitución en su artículo 20, como en diferentes ocasiones ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, máxime teniendo en cuenta que no se contiene en dicha entrevista una petición expresa del voto y que la “connotación electoralista” a la que hace referencia la propuesta de resolución resulta excesivamente difusa y no puede sustentar el ejercicio de una acción sancionadora que necesariamente debe ser aplicada de manera restrictiva.

c) Podrían encontrarse connotaciones electoralistas susceptibles de  idoneidad para la captación de votos en las informaciones ofrecidas por la práctica totalidad de los medios escritos publicados el día de la jornada de reflexión; así, la frase “lista para dar la campanada” de la candidata Inés Arrimadas en otro diario, también con una foto de portada; la frase “votarem” asociada al Partido Popular en otro diario o, directamente, la entrevista al candidato Iceta en otro diario.

Por todo lo expuesto, concluye el escrito de alegaciones que cabe deducir que este expediente debería suponer una oportunidad para reconocer, a la luz de la realidad, la legalidad de entrevistas como la analizada; y que dicha entrevista no es un acto de campaña y no incluye petición expresa del voto por lo que debe entenderse amparada por la libertad de información, pues en otro caso se estaría realizando una interpretación extensiva del derecho sancionador.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1.k) de la LOREG.

SEGUNDO.- Del expediente sancionador cabe considerar los siguientes hechos probados: el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, el diario publicó una entrevista a Dª Inés Arrimadas, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada. En la portada del periódico se recogen las siguientes palabras de la entrevistada: "Tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo". Posteriormente, se incluye una entrevista en las páginas 16 y 17, titulándola con la frase de la candidata: "si ganamos nadie perdonará que no lleguemos a un acuerdo".

Estos hechos no han sido discutidos por el expedientado.

TERCERO.- El expediente sancionador se ha incoado porque estos hechos podrían conculcar la prohibición establecida en el artículo 53 de la LOREG de difundir propaganda electoral o realizar acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado.

De apreciarse infracción electoral, sería susceptible de sanción de multa de 100 a 1.000 euros, en aplicación del artículo 153.1, en relación con el mencionado artículo 53, ambos de la LOREG.

CUARTO.- El artículo 53 de la LOREG señala lo siguiente:

“No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. La obtención gratuita de medios proporcionados por las Administraciones Públicas quedará limitada al periodo estricto de campaña electoral. Las limitaciones anteriores se establecen sin perjuicio de las actividades realizadas por los partidos, coaliciones y federaciones en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el artículo 20 de la Constitución.

No obstante lo anterior, desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior.”

En dicho precepto deben diferenciarse dos aspectos: el primero de ellos se refiere a la prohibición de difusión de propaganda electoral y de realizar acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado. Esta prohibición es la que afecta al caso examinado y se refiere exclusivamente a los días de reflexión y votación.

Hay una segunda prohibición en dicho artículo referida a la precampaña electoral y consiste en la prohibición desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña de realizar determinada propaganda electoral, la que se lleva a cabo mediante "carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales". Ello no impide que durante ese periodo de precampaña puedan realizarse todo un conjunto de actos de campaña electoral como la realización de mítines y actos destinados a presentar las candidaturas o de entrevistas o debates en medios de comunicación. A estos actos permitidos se refiere la Instrucción de la Junta Electoral Central 3/2011. Por ello, debe descartarse la alegación que hace el expedientado sobre la hipotética aplicación de esta Instrucción al caso examinado. Aquí no se trata de la prohibición de la utilización de determinados medios para realizar propaganda o campaña electoral, sino de una prohibición general de la realización de cualquier tipo de acto o de campaña electoral. En consecuencia, no resulta aplicable al presente caso la citada Instrucción.

QUINTO.- Hechas estas aclaraciones, procede determinar si la entrevista en cuestión supuso un acto de campaña electoral prohibido por el citado artículo 53 de la LOREG. Cabe recordar que la Ley Electoral define como campaña electoral "el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios" (art. 50.4 de la LOREG). En su escrito de alegaciones la parte expedientada deduce de este precepto que únicamente aquellos sujetos elegibles en unas elecciones pueden realizar actos de campaña electoral y, por consiguiente, entiende que la prohibición establecida en el artículo 53 únicamente es aplicable a los sujetos que se presentan a la contienda electoral y no a los medios de comunicación, como es su caso.

Sin embargo, frente a la conclusión anterior, debe subrayarse el elemento objetivo que se incluye en el artículo 50; esto es, que por campaña deben entenderse las actividades lícitas en orden a la captación de sufragios. Porque de ese concepto no cabe inferir, como hace el expedientado, que únicamente los candidatos (partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores) sean quienes puedan infringir el artículo 53. La referencia a los sujetos protagonistas del proceso electoral tiene más que ver con la prohibición que el apartado 5 de ese mismo precepto establece al señalar que "ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrán realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones". Tanto la infracción del artículo 53 como el delito previsto en el artículo 144.1 a) de la LOREG pueden ser cometidos por cualquier persona que realice propaganda electoral el día de reflexión o el día de votación. En este sentido, es ya antigua la doctrina de la Junta Electoral Central en la que se pone de relieve que en la jornada de reflexión los medios de comunicación pueden realizar información objetiva (al amparo del artículo 20 de la Constitución), incluyendo incluso referencias a los actos de campaña electoral realizados el día de cierre de la misma, siempre y cuando dicha información no entrañe propaganda electoral; ahora bien, en relación con la publicación de entrevistas el día de reflexión la Junta Electoral Central en sus Acuerdos de 10 de junio de 1999 y 26 de octubre de 2006 sintetiza su interpretación de la LOREG en esta materia señalando que: “No cabe publicar tales entrevistas el día anterior al de la votación porque dicha publicación puede ser considerada un acto de campaña y no se trata de actividad de información, como sí lo es la de referencia a los actos de campaña celebrados el día de su cierre y publicados el día de reflexión.”

Lo que interesa a efectos del procedimiento sancionador que motiva este expediente es determinar si la entrevista publicada en el diario el día de reflexión supuso un acto de campaña electoral prohibido por el artículo 53 de la LOREG, puesto que desde el punto de vista de los elementos subjetivos de la infracción, el hecho de no presentarse a las elecciones no exime al medio de comunicación de referencia del deber de respetar la prohibición de realizar campaña electoral el día de la jornada de reflexión. Dicho con otras palabras: aunque el diario no concurra a las elecciones, el artículo 53 de la LOREG obliga a dicho diario a que durante el día de la jornada de reflexión extreme su cuidado evitando publicar cualquier entrevista que constituya campaña electoral.

SEXTO.- El grueso de las alegaciones del expedientado se centra en tratar de demostrar que la entrevista publicada el día de la jornada de reflexión no puede ser considerada como campaña electoral, y ello porque, según su opinión, no se contiene en dicha entrevista una expresa petición del voto a favor o en contra de candidatura alguna; ahora bien, de la lectura de la entrevista puede deducirse exactamente lo contrario, pues constantemente a lo largo de la misma se está llamando al voto útil; así ocurre cuando se afirma que se está ante la oportunidad histórica de ganar al separatismo “y el único partido con posibilidades reales es Ciudadanos”. Del mismo modo, debe reputarse como campaña electoral la expresa afirmación del rechazo a “que Iceta sea el voto útil”, dado que –como literalmente remarca la entrevistada- “el voto útil es el que puede ganar en las urnas a los partidos independentistas y puede liderar una alternativa” (en referencia a su propio partido, naturalmente). Dentro de ese marco, también hay que considerar que es campaña electoral que una parte importante de la entrevista se dedique a desgranar el programa electoral de la candidata en relación con la recuperación de la economía catalana y respecto a la construcción de nuevas infraestructuras para Cataluña. Todo ello se completa con una fotografía en primera página que fácilmente puede asimilarse con cualquiera de los carteles electorales que esos días estaban colgados en las diferentes circunscripciones, una imagen de la candidata de manifiesta eficacia publicitaria, a cuyo pie se ubica un texto marcadamente electoralista en el que la candidata de Ciudadanos afirma que: “Tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo”. Así pues, el contenido de la entrevista y el tratamiento que le da el periódico (un tratamiento favorable para la candidatura de Ciudadanos) habría vulnerado la prohibición de realizar campaña electoral el día de la jornada de reflexión. Asimismo, la responsabilidad del director del periódico radica en el hecho de que debió impedir esa publicación que vulneraba el artículo 53 de la LOREG, en la medida en que no pudo ser ajeno al contenido de la entrevista que iba a publicarse, ni al relevante tratamiento dado a la misma (concediendo, en exclusiva, a la candidata de Ciudadanos la página de portada de su periódico).

SÉPTIMO.- Por otra parte, se alega por la parte expedientada la existencia de pronunciamientos de la Junta Electoral Central a favor de la publicación de entrevistas una vez finalizado el periodo de campaña electoral. En concreto se citan los acuerdos 215/2004, de 13 de marzo, y 212/2004, de 13 de marzo. A este respecto debe señalarse que es cierto que se dieron los dos supuestos que alega la parte expedientada; a saber:

            - la publicación en el diario El Mundo de una entrevista el día de reflexión al candidato del Partido Popular a la Presidencia del Gobierno, y

            - la emisión por la Cadena Ser de entrevistas con candidatos electorales ese mismo día.

En ambos casos la Junta resolvió señalando que "teniendo en cuenta la trascendencia de los acontecimientos producidos en esas fechas y que en las actuaciones objeto de la denuncia no se contiene petición expresa de voto a favor o en contra de ninguna candidatura, declarar que, en las referidas circunstancias, la Junta entiende que las citadas actuaciones se encuentran amparadas por las libertades de expresión e información constitucionalmente reconocidas" (Acuerdos de 13 de marzo de 2004). Dichos acontecimientos se referían a los atentados realizados en Madrid el 11 de marzo de 2004; ahora bien, la convulsión nacional provocada por aquellos atentados y la excepcionalidad de unas circunstancias en las que incluso llegó a plantearse la posibilidad de suspender las elecciones no resulta comparable con la de las pasadas elecciones autonómicas catalanas, por más que estas últimas elecciones hayan venido precedidas por la aplicación del artículo 155 de la Constitución. En aquellas entrevistas predominaba siempre el interés informativo por conocer los datos relativos a la autoría de los atentados terroristas recién sufridos, sin que quepa deducir que prevaleciese en ellas una intención propagandística; por eso la Junta estimó entonces que pesaba más el interés informativo del contenido de las entrevistas publicadas que el riesgo de vulnerar la prohibición de realizar campaña electoral el día de la jornada de reflexión.

OCTAVO.- De las consideraciones anteriores cabe extraer las siguientes conclusiones:

1º.- La entrevista comporta una inequívoca connotación electoralista en cuanto que incluye la explicación por parte de su protagonista de algunos aspectos de su programa electoral, como los relacionados con propuestas para la recuperación de la economía catalana o la construcción de nuevas infraestructuras para Cataluña. Dicho con otras palabras: toda la entrevista recoge afirmaciones y expresiones en las que la candidata está exponiendo su programa electoral. No es cierto que la candidata no solicite el voto, muy al contrario, la solicitud de voto no solamente se expresa de modo directo, es decir, utilizando esas mismas palabras (“os pido vuestro voto” o similares), sino que también se puede realizar de otro modo, tal y como hace la candidata en la entrevista, en la que solicita el apoyo o el respaldo de los electores, sin decir expresamente que pide el voto.

2º.- Además, no puede excluirse la idoneidad de la entrevista en cuestión comoinstrumento eficaz para la captación de votos, aspecto que la asimilaría a un acto de campaña electoral. Las referencias al voto útil y a la histórica oportunidad de ganar al separatismo, comportan una evidente utilidad propagandística para la candidata entrevistada. Provecho que conduce a la inequívoca conclusión de que la publicación de esta entrevista el día de la jornada de reflexión, constituyó una vulneración de lo dispuesto en el artículo 53 de la LOREG, en el que se prohíbe realizar campaña o difundir propaganda electoral el día de la jornada de reflexión. En definitiva, los mensajes incluidos en la entrevista son los propios de una campaña electoral, y éstos no pueden publicarse en la jornada de reflexión, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la LOREG. Una cosa es informar por parte de los medios de lo sucedido en los mítines de cierre de campaña, y otra es ofrecer y publicar en un medio una entrevista con la candidata, prestándole  directamente un altavoz que tiene a su servicio en el día de reflexión.

3º.- Asimismo, también hay que tener en cuenta el tratamiento preferente que el diario dio a la entrevista con una fotografía que ocupa la totalidad de la portada del periódico de ese día a cuyo pie se ubica un eslogan de indudable eficacia electoralista en el que la candidata afirma que: “Tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo”; e, inmediatamente debajo, otro mensaje igualmente idóneo para la captación de votos: “La líder de Ciudadanos rechaza que Iceta sea el voto útil y advierte de que pactar con Esquerra significaría eternizar el procés.”

La entrevista de referencia, efectuada y publicada por el periódico, debe interpretarse como una voluntaria y consciente asunción del papel de correa de transmisión de un acto de campaña de una de las formaciones políticas contendientes en las pasadas elecciones autonómicas catalanas, con vulneración de la prohibición establecida por el artículo 53 de la LOREG, al haberse publicado dicha entrevista el día de la jornada de reflexión.

En suma, toda la entrevista supone una puesta a disposición de la candidata, por parte del medio de comunicación, de un instrumento para difundir sus ideas, lo cual supone un acto de propaganda o de campaña electoral, en el sentido de que conscientemente se está realizando una actividad orientada e idónea para la captación de sufragios. Y este acto de campaña se realiza durante el día de reflexión, contraviniendo el artículo 53 de la LOREG. No se trata, por tanto, de que el medio, en ejercicio de su libertad de expresión y comunicación, esté “informando” sobre algún acontecimiento sucedido en la campaña, sino que directamente se presta a la candidata un altavoz que le permite hacer propaganda de su programa electoral en el día de reflexión. Esta es la distinción que la propia Junta Electoral Central ha recogido en su doctrina anterior (Acuerdos de 10 de junio de 1999 y 26 de octubre de 2006), que diferencia entre la entrevista con un candidato y la información sobre actos de campaña realizados el día anterior.

NOVENO.- El sujeto responsable de la infracción de referencia es el Director del periódico . Así cabe entenderlo en aplicación de la vigente Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, cuyo artículo 34 establece que: “Al frente de toda publicación periódica o agencia informativa, en cuanto medio de información, habrá un Director, al que corresponderá la orientación y la determinación del contenido de las mismas, así como la representación ante las autoridades y tribunales en las materias de su competencia.” Asimismo, resulta directamente aplicable en este caso el artículo 39.1 de dicha ley que, en materia de responsabilidad, dispone que: “El Director es responsable de cuantas infracciones se cometan a través del medio informativo a su cargo, con independencia de las responsabilidades de orden penal o civil que puedan recaer sobre otras personas de acuerdo con la legislación vigente.”

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 153.1 de la LOREG la sanción que cabe imponer es de 100 a 1.000 euros.

La determinación de la concreta sanción a imponer debe tener en cuenta, en primer lugar, la previsión contemplada en el artículo 29.2 de la Ley 15/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el que se establece que: “El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”  Asimismo, en los términos previstos por dicho artículo, para la graduación de la sanción también deben ponderarse las diferentes circunstancias que rodean la responsabilidad del expedientado y, singularmente, su grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, aspecto este último respecto al cual cobra importancia la utilización de la portada como instrumento idóneo para llamar la atención de los lectores y concentrarla en la entrevista cuya publicación es objeto del presente expediente sancionador. Así pues, teniendo en cuenta, además, la entidad y difusión del medio, junto con las características, el formato y el resto de circunstancias que rodean a la entrevista de referencia, procede imponer una sanción de multa de 1.000 euros.

Sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

Declarar que el Director del periódico incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley, consistente en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a Dª Inés Arrimadas, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada, por lo que procede imponerle la sanción de multa de 1.000 euros.

La presente Resolución se notificará al interesado con la indicación de que es firme en la vía administrativa-electoral y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala del Tribunal Supremo de dicho orden jurisdiccional.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL VOCAL DON ANTONIO JESÚS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO AL ACUERDO MAYORITARIO DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL, EN SU REUNIÓN DE 14 DE MARZO DE 2018, RELATIVO AL EXPEDIENTE SANCIONADOR INCOADO (expediente 360/190).

Con el máximo respeto al parecer mayoritario y a quienes lo han acordado, tengo que disentir y formular VOTO PARTICULAR por no compartir los fundamentos jurídicos quinto a décimo de la Resolución, y ello por lo siguiente:

PRIMERO.- Estoy de acuerdo con la afirmación inicial de que lo esencial es determinar si el acto de la publicación de la entrevista a la candidata doña Inés Arrimadas García en la jornada de reflexión de las elecciones al Parlamento de la Comunidad Autónoma de Cataluña puede integrar el tipo sancionador previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG), cuando dispone que “Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada”, ello en relación con el párrafo primero del artículo 53 de la propia LOREG en cuanto contiene la previsión de que “No puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”.

Pero, a diferencia de la decisión mayoritaria, mantengo que esa acción no puede integrar el tipo sancionador que se construye con esos dos preceptos legales y por las razones que paso a exponer.

SEGUNDO.- La LOREG incluye, en el Capítulo VI “Del procedimiento electoral”, una Sección, la Cuarta, que se denomina «Disposiciones generales sobre la campaña electoral» (artículos 50 a 52 LO 5/1985) y, a continuación, la Quinta con el título de «Propaganda y actos de campaña electoral» (artículos 53 a58 LO 5/1985), de modo que parece que existe una cierta identificación por el legislador de ambos términos.

Creo, sin embargo, que sí existe una diferenciación entre ellos. La campaña electoral, siendo una fase del proceso electoral, constituye el marco general en el que se inscribe toda una serie de actividades ordenadas y orientadas a convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido o a abstenerse de hacerlo. La propaganda electoral se inscribe en ese marco, como una de las actividades principales de la campaña, cuyo propósito es el de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que se trate.

Por tanto la posibilidad de sanción exige precisar si la infracción es una u otra o ambas, es decir, si se sanciona por difundir propaganda electoral, por realizar acto de campaña, o por ambas conductas a la vez. Y creo que la Resolución que recoge el sentir mayoritario, aunque se centra en la conducta de “realizar actos de campaña electoral”, en determinados pasajes y quizá en todo su argumentario entremezcla acto de campaña con propaganda electoral. Lo hace de manera directa cuando, en el último párrafo del punto octavo, dice que “En suma, toda la entrevista supone una puesta a disposición de la candidata, por parte del medio de comunicación, de un instrumento para difundir sus ideas, lo cual supone un acto de propaganda o de campaña electoral”.

TERCERO.- Los preceptos legales citados al comienzo del anterior apartado no incluyen una definición de la propaganda electoral, aunque sí de la campaña electoral. Así dispone su artículo 50.4 que “Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades licitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”.

Como aceptable de lo que es propaganda electoral cabe traer a colación la señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1992: “propaganda es toda acción tendente a persuadir al ciudadano para que emita su voto a favor de un candidato, o por el contrario, dirigida a disuadir de semejante opción, siempre con una proyección pública, y no cabe duda que en el día de reflexión y por tanto el mismo día de la votación a una determinada candidatura, no puede conducir más que a un resultado y es la de obtener su voto.”.

Desde un punto de vista positivo, la LOREG facilita tanto la celebración de actos de campaña electoral, pues su artículo 57 contempla que se facilite por los poderes públicos mediante la puesta a disposición de locales y lugares públicos, como las actividades de propaganda electoral por distintos medios, estando entre ellos, sin ánimo de exhaustividad (1) la puesta a disposición de las candidaturas, gratuitamente, de lugares públicos para la colocación de carteles, que han de reservar los Ayuntamientos y distribuir las juntas electorales (arts. 55 y 56); y, (2) los espacios gratuitos de propaganda electoral a disposición de las candidaturas en los medios de comunicación de titularidad pública. (arts. 60.2, 61 a 65 y 67).

Todo ello, claro está, no impide ni excluye que los partidos concurrentes al proceso electoral puedan realizar actuaciones o intervenciones en medios  privados, con la excepción de las emisoras de televisión privada ex artículo 60.1 de la LOREG, para difundir sus mensajes con propaganda electoral o realizar actos concretos de la campaña electoral.

CUARTO.- Partiendo de todo ello parece claro que la actividad “realizar acto de campaña electoral”, cualquiera que sea la forma en que se haga, es fundamentalmente actuación típica o propia de quien aspira a obtener una determinada respuesta del electorado –partidos, coaliciones o federaciones–, de modo que esos sujetos activos centrales del proceso electoral son quienes pueden incurrir, en términos generales, en la conducta prohibida, siendo los medios de comunicación, simplemente, el soporte preciso para ello tal y como se contemplan esas dos actuaciones en la LOREG.

También en contra del sentir de la mayoría, considero que en esta idea abunda el propio artículo 53 de la LOREG al establecer (el subrayado es mío) que <<… Las limitaciones anteriores se establecen sin perjuicio de las actividades realizadas por los partidos, coaliciones y federaciones en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente reconocidas y, en particular, en el artículo 20 de la Constitución.

Desde la convocatoria de las elecciones hasta el inicio legal de la campaña, queda prohibida la realización de publicidad o propaganda electoral mediante carteles, soportes comerciales o inserciones en prensa, radio u otros medios digitales, no pudiendo justificarse dichas actuaciones por el ejercicio de las actividades ordinarias de los partidos, coaliciones o federaciones reconocidas en el apartado anterior.>>.

Y con este argumento solo digo que la actuación realizada por el diario  y que el sentir mayoritario condensa en haber puesto a disposición de la candidata entrevistada un instrumento para difundir sus ideas –ser soporte de–, no puede servir para integrar el “acto de campaña electoral” que se le imputa y por el que se le sanciona. Parece que el sentir mayoritario considera que la candidata, al manifestar cuál pueda ser o no el voto útil o qué partido está en condiciones de ganar al separatismo, hizo un acto de campaña electoral y que el diario fue el soporte necesario para ello. En cualquier caso, no es ese el objeto del expediente.

QUINTO.- De forma paralela a estas actuaciones de los actores de todo proceso electoral nos encontramos con actividades realizadas por medios de comunicación públicos y privados que tienen incidencia en el proceso electoral y respecto de las que la LOREG establece una expresa previsión en el artículo 66 tendente a garantizar el pluralismo político y social. Y, al margen de esta previsión, la actividad privada de información está amparada por el derecho de libertad de información que consagra el artículo 20 de la Constitución, razón por la que sería necesario, para poder sancionar, integrar los hechos investigados y valorados en uno de los supuestos de trasgresión de ese derecho fundamental, cosa que no se hace.

En todo caso y continuando con la invocación del derecho fundamental, pongo de manifiesto lo siguiente:

1º) que la actividad llevada a cabo por el diario está realizada el día antes de su publicación y se publica el día de la jornada de reflexión junto, y de manera correlativa, a otras noticias que aluden a otros candidatos y partidos políticos, por lo que la actuación que se enjuicia fácilmente puede quedar incluida en la actividad de información que todos los medios de comunicación públicos y privados realizaron ese día de reflexión, difundiendo los mensajes de los diversos candidatos.

2º) que la entrevista publicada tiene un carácter meramente informativo y alejado de connotaciones de propaganda electoral por mucho que la candidata, en unos breves pasajes, haga mención a cuál pueda ser o no el voto útil o qué partido está en condiciones de ganar al separatismo y, también, por mucho que el diario resalte en portada la fotografía de la candidata. De hecho, el mismo Diario también resalta, aunque en otro formato, mensajes de otros candidatos relativos al voto útil, ya sea con esa manifestación directa o con otras que persiguen lo mismo. En este sentido cabe citar lo Acordado por la Junta Electoral Central el día 1 de diciembre de 2011 en cuanto que lo que la candidata expone no son algo diferente a unas convicciones sobre lo que entiende sería el mejor resultado electoral ante la situación existente en la Comunidad Autónoma donde se celebraran las elecciones y de cara a superar los problemas que describía. La portada del periódico no incluye ninguna expresión que permita entender otra cosa.

3º) que el formato utilizado en este caso –entrevista– no añade nada a lo que hubiera sido un resumen o glosa de las intervenciones realizadas por la candidata –o por cualquier otro candidato– a lo largo de la campaña electoral. Las expresiones que se resaltan en la portada del periódico no pueden servir para vestir un “acto de campaña electoral”.

4º) que en todos estos casos el Diario traslada –informa– a la sociedad los mensajes esenciales de las diferentes formaciones políticas y lo hace en uso de su derecho fundamental a trasmitir información y de la misma manera que lo hicieron otros medios de comunicación de titularidad pública o privada –televisión, radio, prensa–, debiendo destacarse el efecto expansivo y multiplicador que, en esta materia, como en otras, pueden tener y de hecho tienen los medios digitales.

SEXTO.- Finalmente, no puede olvidarse que la realización de actividades periodísticas tales como entrevistas, reportajes o notas periodísticas tienen el amparo del derecho fundamental a la información, con los amplios y tutelados márgenes constitucionales que el propio medio de comunicación señala en su escrito de alegaciones, mientras que la propaganda electoral y la campaña en la que se efectúa, que tienen como propósito buscar apoyo electoral y no solo informar, están sujetas a las limitaciones expuestas.

Pues bien, en este caso y de admitirse la posible condición de sujeto infractor del diario o que su conducta fue más allá de una actuación informativa, no puede decirse que existan datos objetivos que permitan afirmar que actuaba con ese propósito electoral prohibido de realizar un acto de campaña electoral, no concurriendo el presupuesto de culpabilidad necesario para apreciar una conducta sancionable administrativamente.

SEPTIMO.- En definitiva, considero que los hechos que se declaran probados en el fundamento jurídico segundo no son aptos para construir el tipo sancionador que se aplica. Existen dudas esenciales sobre la concurrencia de un sujeto activo idóneo para imputarle la infracción, considero que los hechos no son típicos y, finalmente, no hay base para construir el elemento de culpabilidad.

Madrid, a 19 de marzo de 2018.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA DON ANDRÉS BETANCOR RODRÍGUEZ, VOCAL DE LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL, A LA RESOLUCIÓN DE LA JUNTA DE 14 DE MARZO DE 2018, EN EL EXPEDIENTE SANCIONADOR INCOADO. A ESTE VOTO PARTICULAR SE ADHIEREN LOS SIGUIENTES VOCALES DON FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNÁNDEZ, DON LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ Y DON LUCIANO VARELA CASTRO.

Formulo, con la mayor consideración a los demás miembros de la Junta Electoral Central, el siguiente voto particular en relación con la resolución de la Junta de 14 de marzo de 2018 recaída en el procedimiento sancionador instruido contra el director del periódico . Las razones que sirven de fundamento a mi disenso al parecer mayoritario, que las pude expresar en las distintas sesiones dedicas a este asunto, son las siguientes:

1. La Resolución de la Junta Electoral Central de 14 de marzo de 2018 (en adelante, Resolución) contiene la siguiente disposición en lo que ahora nos interesa: 

“Declarar que el Director del periódico  incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral, por incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 53 de dicha Ley, consistente en la publicación el día 20 de diciembre de 2017, jornada de reflexión en las elecciones al Parlamento de Cataluña, de una entrevista a Dª Inés Arrimadas, candidata de la formación política Ciutadans-Partido de la Ciudadanía en las citadas elecciones, entrevista que aparecía anunciada en la portada junto a una fotografía de la entrevistada, por lo que procede imponerle la multa de 1.000 euros.”

2. Para llegar a la conclusión expuesta, la mayoría de la Junta Electoral Central (en adelante, la Junta) ha tenido que recorrer un camino jurídico que, a mi juicio, habría debido concluir con el archivo de las actuaciones al entender que no había hecho merecedor de castigo en los términos de la Ley Orgánica del Régimen Electoral (LOREG). Esta era la propuesta inicial de la instructora del expediente, cuya conclusión comparto, pero que no consiguió suscitar el apoyo mayoritario de los miembros de la Junta. 

3. En las sesiones dedicadas a este Expediente, indiqué que, para deducir un hecho punible, la conducta debía encajar, sin duda alguna, en el tipo infractor, porque, ante la más mínima duda, debía tenerse presente que se trataba de una conducta amparada por un derecho fundamental, como es el de la libertad de información, por lo que no se debía sancionar. 

4. En cambio, la mayoría de la Junta entendió otras razones y concluyó con la imposición del castigo. A tal fin, debió realizar un esfuerzo extraordinario para (1) “construir” el tipo y (2) para “aplicarlo”, mediante la correspondiente calificación, a los hechos objeto de examen, o sea, la entrevista publicada por el medio.

5. En primer lugar, en cuanto a la “construcción” del tipo, la mayoría de la Junta ha partido de unos rudimentos jurídicos que son los siguientes:

a) El artículo 153 LOREG “tipifica” como “infracción electoral”, “toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la Junta Electoral competente”. Por lo tanto, el tipo infractor exige (1) la identificación de una “norma obligatoria” y que (2) ha podido ser objeto de “infracción”. 

b) Una de esas normas obligatorias, según el parecer de la mayoría, vendría a ser la del artículo 53 LOREG que establece, en lo que ahora nos interesa, que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado.”

c) Por lo tanto, la infracción cobra vida jurídica, ya no en virtud de lo dispuesto taxativamente por la Ley, sino de la obra del interprete que tiene que deducir que (1) una de las “normas obligatorias” es la de que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”; y que (2), en caso de “infracción”, se habrá de entender realizada la conducta infractora, por lo que (3) cabrá la imposición de la sanción. 

6. La mayoría de la Junta tiene que superar unos importantes obstáculos para terminar de “construir” el tipo:

a) En primer lugar, no está claro que se entiende por “norma obligatoria”. Puede parecer evidente pero no lo es. Porque “norma obligatoria” es una tautología. Toda norma es obligatoria, precisamente, por esta razón, es una norma jurídica. En el ámbito del Derecho administrativo sancionador se utiliza otra expresión. Se habla, como se establece en el artículo 27 Ley 39/2015, de “las vulneraciones del ordenamiento jurídico”. 

b) En segundo lugar, admitiendo la tautología para excluir las posibles “normas no-obligatorias (o voluntarias)”, la precisión de cuál es la “obligación”, conduce a otro esfuerzo interpretativo. En este caso, se trataría, según parece, de una obligación negativa, una prohibición. El objeto de esta sería el de que “no puede difundirse propaganda electoral ni realizarse acto alguno de campaña electoral una vez que ésta haya legalmente terminado”. Y

c) En tercer lugar, la interpretación del tipo-norma obligatoria-prohibición debe ser muy estricta para que quede acantonado o circunscrito a lo que expresamente dispone el artículo 53 LOREG: (1) no puede difundirse propaganda electoral ni (2) realizarse acto alguno de campaña electoral. Unas conductas que no pueden realizarse “una vez que ésta haya legalmente terminado”. 

7. Y, en segundo lugar, una vez “construido” el tipo, la mayoría de la Junta se enfrenta a la tarea de la calificar la entrevista publicada en el periódico , como un “acto de campaña electoral” prohibido, durante el día de reflexión, por virtud del citado artículo 53 LOREG. Y, para llegar a la calificación expuesta, la mayoría de la Junta ha debido (1) interpretar qué es lo que se entiende por “acto de campaña electoral” para (2) calificar la entrevista publicada como conducta que encaja en acto de campaña según la interpretación sostenida. 

8. La interpretación de “acto de campaña electoral” que hace la mayoría de la Junta parte de lo dispuesto en el artículo 50.4 LOREG como “conjunto de actividades lícitas llevada a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”. Sin embargo, la mayoría de la Junta va ampliando qué es lo que se entiende por tales actividades para concluir que la entrevista publicada encaja por cuanto: 

a) “comporta una inequívoca connotación electoralista en cuanto que incluye la explicación por parte de su protagonista de algunos aspectos de su programa electoral … toda la entrevista recoge afirmaciones y expresiones en las que la candidata está exponiendo su programa electoral. No es cierto que la candidata no solicite el voto, muy al contrario, la solicitud de voto no solamente se expresa de modo directo, es decir, utilizando esas mismas palabras (“os pido vuestro voto” o similares), sino que también se puede realizar de otro modo, tal y como hace la candidata en la entrevista, en la que solicita el apoyo o el respaldo de los electores, sin decir expresamente que pide el voto”; 

b) “no puede excluirse la idoneidad de la entrevista en cuestión como instrumento eficaz para la captación de votos, aspecto que se asimilaría a un acto de campaña electoral. Las referencias al voto útil y a la histórica oportunidad de ganar al separatismo, comportan una evidente utilidad propagandística para la candidata entrevistada”;

c) “también hay que tener en cuenta el tratamiento preferente que el diario dio a la entrevista con una fotografía que ocupa la totalidad de la portada del periódico de ese día a cuyo pie se ubica un eslogan de indudable eficacia electoralista en el que la candidata afirma que “tenemos la oportunidad histórica de ganar al separatismo”; e, inmediatamente debajo, otro mensaje igualmente idóneo para la captación de votos: “la líder de Ciudadanos rechaza que Iceta sea el voto útil y advierte de que pactar con Esquerra significaría eternizar el procés”;

d) “toda la entrevista supone una puesta a disposición de la candidata, por parte del medio de comunicación, de un instrumento para difundir sus ideas, lo cual supone un acto de propaganda o de campaña electoral, en el sentido de que conscientemente se está realizando una actividad orientada e idónea para la captación de sufragios”. 

9. Lo que comienza siendo una prohibición de “actos de campaña electoral”, entendidos como las “actividades lícitas [de] captación de sufragios”, pasa a serlo de prohibición de los actos: 

a) de “connotación electoralista”; 

b) de “solicitud de voto [que] no solamente se expresa de modo directo, … sino que también se puede realizar de otro modo, … en la que solicita el apoyo o el respaldo de los electores, sin decir expresamente que pide el voto”; 

c) “eficaces para la captación de votos, aspecto que se asimilaría a un acto de campaña electoral”;  

d) de “indudable eficacia electoralista … mensaje igualmente idóneo para la captación de votos”; 

e) y concluye siendo la de los “actos para difundir sus ideas, … una actividad orientada e idónea para la captación de sufragios”. Es significativo que la Resolución comienza con el “tipo” de “acto de campaña electoral” y finaliza con en el de “propaganda electoral”, cuando afirma que el medio “se presta a la candidata un altavoz que le permite hacer propaganda electoral en el día de flexión”. El acto de campaña se convierte en propaganda electoral. 

10. Este recorrido, que es el que sigue la mayoría, conduce, sobre la base de un punto de partida discutible, a un resultado jurídicamente inadmisible que considera prohibidos los actos con “connotaciones” electoralistas, la de los actos que piden el voto “sin decirlo expresamente”, los “asimilados”, la de los “eficaces”, los “idóneos”, … y, lo que es aún más peligroso, en términos jurídicos, “los actos para difundir [las] ideas” de una candidatura. En definitiva, la prohibición de captación votos, se convierte en la de cualquier actividad que, en sentido literal, según el Diccionario de la Lengua española, permita “atraer a alguien o ganar su voluntad o afecto”. Es imaginable el infinito elenco de conductas que abarca. Se incumple la exigencia constitucional de la predeterminación normativa por lo que dependerá exclusivamente del interprete, la Junta, en un ejercicio que excede, a mi juicio, del alcance de la potestad que tiene reconocida. En este papel, prohíbe la actividad de explicar el programa electoral; la difusión de las ideas. Así, por ejemplo, considera actividades prohibidas que la candidata hable de “las propuestas para la recuperación de la economía catalana o la construcción de nuevas infraestructuras para Cataluña”. Entiende la mayoría que son actos de campaña electoral.

11. La conclusión a la que llega la mayoría de la Junta es la consecuencia de un punto de partida equivocado que es el relativo a la tipificación por remisión que lleva a cabo la LOREG. No puede entenderse, en sentido estricto, que cumpla los estándares mínimos de tipificación según la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional. No es posible conocer, con el grado mínimo de certeza, cuál es la conducta vulneradora del ordenamiento jurídico merecedora del castigo. Por esta razón, dependerá del interprete, en este caso, la Junta, que, con el grado de indeterminación normativa expuesta, decidirá en cada momento, circunstancias, medio, recurrente y demás, qué actividad supone o no “captación” y cuándo tal “captación” es idónea, eficaz, asimilada, o demás en relación con la contienda electoral. Demasiada indeterminación, demasiado poder, demasiadas posibilidades a la arbitrariedad. 

12. Esta conclusión está condenada a entrar en conflicto con el derecho fundamental a la libertad de información. Informar supone, precisamente, transmitir noticias de interés para los lectores. No se les informa de aquello que no les interesa. En las contiendas electorales, precisamente, lo único que interesa y, además, da sentido a la función de los medios de comunicación, es difundir las propuestas, las ideas, los programas de las candidaturas. Que la difusión de esas ideas esté prohibida no es razonable, ni durante el denominado día de reflexión. Precisamente, en ese día se debería reflexionar sobre las ideas propuestas. No es extraño que en ese día se hagan resúmenes de los programas de unos y otros partidos. Es una manera esencial de contribuir a la contienda electoral y qué mejor día que el denominado de “reflexión”. 

13. A mi juicio, la prohibición de la difusión de ideas/información, en los términos expuestos, es inadmisible cuando está amparada por un derecho fundamental. La mayoría de la Junta parece olvidar que la conducta prohibida es una actividad que forma parte de un derecho fundamental, el de comunicar o recibir libremente información (art. 20 CE). Es más, la caracterización de la conducta prohibida como cualquier actividad de difusión de ideas que pueda considerarse, a juicio del interprete, o sea, la Junta, “eficaz”, “orientada”, “idónea” para la captación de sufragios, tiene una fuerza expansiva que lamina el derecho fundamental: se está estableciendo una censura administrativa (electoral) que lesiona el derecho fundamental. Caso a caso, como un censor, la Junta está condenada a decidir cuándo la información es eficaz, idónea, orientada, directa o indirecta, … para la captar la atención de los electores. 

14. Todos estos resultados indeseables, insisto, son la consecuencia del voluntarismo de la mayoría de la Junta para suplir los desfallecimientos del legislador al proceder a la tipificación de las infracciones electorales. Ahora bien, por esta circunstancia, lo más prudente, ante las evidentes y razonables dudas que suscita el caso, como demostró satisfactoriamente la instructora en la primera propuesta de resolución, era y es el archivo. 

15. En definitiva, la eventual consolidación de la doctrina sostenida en la resolución de la que disiento tendría consecuencias muy adversas, por la justificación de una censura administrativa-electoral incompatible con el derecho fundamental a la libertad de comunicación del artículo 20 CE, lo que sabemos que es el camino más corto para condenar a la ineficacia la prohibición (por su extensión injustificada a actos de comunicación de ideas, de programas electorales, en los términos expuestos).

Por todas estas razones, como expuse en las sesiones dedicadas a este asunto, consideré, como la instructora en su primera ponencia, que debía concluirse con el archivo. Un instrumento tan potente en manos de la Administración (electoral) como la potestad sancionadora debe reservarse para supuestos en los que no cupiera ninguna duda de que se tratan de “actos de campaña electoral”, o sea, actos para la “captación de sufragios” mediante mensajes directos e indubitados dirigidos a la petición de voto. Cualquier otra interpretación ampliadora hasta las intenciones, los actos eficaces, los asimilados, los orientados y los idóneos, está condenada, a mi juicio, al fracaso por el evidente conflicto con el derecho fundamental. La Junta no se puede convertir en un censor que caso a caso ha de decir si un cierto acto de comunicación de ideas, propuestas, programas y demás es o no es eficaz, idóneo o asimilado para “atraer” al electorado durante el día de reflexión. La limpieza de las elecciones no puede ser un altar en el que sacrificar, mediante el establecimiento de una censura administrativa, un derecho fundamental, como el de información. 

En Madrid, a 19 de marzo de 2018

Andrés Betancor

Se adhieren a este Voto Particular, los siguientes vocales:

Francisco Javier de Mendoza Fernández, 

Luis Fernando de Castro Fernández, 

Luciano Varela Castro

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

** STS 905/2021, de 18 de marzo, en el recurso nº 246/2018, interpuesto contra el acuerdo 25/2018, de 14 de marzo, de la Junta Electoral Central, sobre el expediente sancionador incoado por dicha Junta, en sesión de 11 de enero de 2018, en relación con el diario ABC, por la publicación y difusión de una entrevista a la candidata de Ciutadans-Partido de la Ciudadanía el día de la jornada de reflexión. [Fallo: DESESTIMADO]

Ver sentencia