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Acuerdos de la Junta Electoral Central

Sesión JEC: 16/04/2019

Núm. Acuerdo: 208/2019

Núm. Expediente: 320/327

Objeto:

Consulta del Consejo General del Notariado sobre la actuación que ha de seguir el notario al autorizar poderes electorales a personas afectadas por una discapacidad psíquica o que carezcan de capacidad de obrar, tras la reforma del artículo 3 de la LOREG y la interpretación dada por las Instrucciones 5 y 7/2019 de la Junta Electoral Central.

Acuerdo:

1.- La Ley Orgánica 2/2018 ha suprimido las causas de incapacidad de naturaleza civil para el derecho de sufragio establecidas en el artículo 3.1 de la LOREG.

No obstante, no se ha modificado el artículo 72 c) de la LOREG, que establece el procedimiento del voto por correo de personas que sufran enfermedad o incapacidad que les impida la formulación personal de la solicitud de este voto, haciéndolo en los siguientes términos:

"En caso de enfermedad o incapacidad que impida la formulación personal de la solicitud, cuya existencia deberá acreditarse por medio de certificación médica oficial y gratuita, aquella podrá ser efectuada en nombre del elector por otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extenderá individualmente en relación con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a más de un elector. La Junta Electoral comprobará, en cada caso, la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado."

2.- Por otra parte el artículo 8 del Anexo IV del Reglamento Notarial, señala que la prestación para dar fe de actos u operaciones relacionadas con la materia electoral se regirá por la legislación notarial general. En dicha normativa se establece que el notario, en el ejercicio de su función pública, debe comprobar que el otorgante dispone de capacidad, dando fe de tal extremo en la comparecencia de la escritura pública de poder electoral (artículos 145, 156.8 y 167).

3.- El criterio de esta Junta Electoral Central es que, conforme a una interpretación más favorable al derecho de sufragio, como sugiere el Consejo General del Notariado y en línea con lo aprobado por el legislador en la Ley Orgánica 2/2018, el juicio notarial de capacidad debe orientarse a la constatación del deseo de votar del elector, así como de designar a una persona que le preste su apoyo en la formulación y recepción de la documentación electoral, sin exigir otras valoraciones que pudieran limitar el ejercicio de su derecho.

Trasladar este Acuerdo a las Juntas Electorales Provinciales para su conocimiento y remisión a las Juntas Electorales de Zona.

Voto particular que formula el Vocal Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo al Acuerdo mayoritario de la Junta Electoral Central, en su reunión de 16 de abril de 2019, relativo a la Consulta del Consejo General del Notariado sobre la actuación que ha de  seguir  el  notario  al  autorizar  poderes  electorales  a  personas  afectadas  por  una discapacidad  psíquica  o  que  carezcan  de  capacidad  de  obrar,  tras  la  reforma  del artículo 3 de la LOREG y la interpretación dada por las Instrucciones 5 y 7/2019 de la Junta Electoral Central. (expediente 320/327). Se adhiere al voto particular la Vocal doña Lourdes López Nieto.

Con el máximo respeto al parecer mayoritario y a quienes lo han acordado, tengo que disentir y formular VOTO PARTICULAR al no compartir las razones jurídicas en que se apoya, y ello por lo siguiente:

PRIMERO.- El artículo 72 de la LOREG establece que “Los electores que prevean que en la fecha de la votación no se hallarán en la localidad donde les corresponde ejercer su derecho de voto, o que no puedan personarse, pueden emitir su voto por correo, previa solicitud a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral, con los requisitos siguientes:

c) En caso de enfermedad o incapacidad que impida la formulación personal de la solicitud, cuya existencia deberá acreditarse por medio de certificación médica oficial y gratuita, aquélla podrá ser efectuada en nombre del elector por otra persona autorizada notarial o consularmente mediante documento que se extenderá individualmente en relación con cada elector y sin que en el mismo pueda incluirse a varios electores, ni una misma persona representar a más de un elector. La Junta Electoral comprobará, en cada caso, la concurrencia de las circunstancias a que se refiere este apartado.”

SEGUNDO.- El Anexo IV del Reglamento Notarial, bajo el título “Del ejercicio de la fe pública en materia electoral”, contiene previsiones que afectan al ejercicio de la función notarial durante los procedimientos electorales previstos en el LOREG.

Su artículo 1 dispone que “Las normas contenidas en este anexo se aplicarán en la elección de Diputados y Senadores de las Cortes Generales, miembros de los Parlamentos y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, miembros de las Corporaciones Locales y otros cargos de representación política que deban ser designados por elección directa de primer grado.”.

También conviene resaltar que el artículo 8.1 dispone que “La prestación de funciones para dar fe de actos u operaciones relacionadas con la materia electoral se regirá por la legislación notarial general y, en especial, por lo que se dispone en este anexo para el día de la votación.”.

TERCERO.- En relación con la solicitud del voto de correo el artículo 8 del citado Anexo del Reglamento Notarial dispone que “Las autorizaciones para solicitar la certificación de inclusión en el censo y para recibir, en su caso, la documentación para el voto por correo, en los supuestos de enfermedad o incapacidad que impida la formulación personal de la solicitud o la realización personal de la recepción, se instrumentarán en escritura pública de poder.

El notario exigirá al poderdante la presentación de la certificación médica acreditativa de la enfermedad o incapacidad que le impida la formulación personal de la solicitud e incorporará la expresada certificación a la escritura.”.

CUARTO.- Tal y como afirma la Dirección General del Notariado, con cita del apartado primero del artículo 8 del referido Anexo, en la instrumentación de esa escritura pública de poder el Notario queda, también, sujeto a la legislación notarial general a la hora de dar fe de actos u operaciones relacionadas con la materia electoral y, por tanto, sujeto a las previsiones de los artículos 145 y siguientes del Reglamento Notarial.

En particular, considero esencial traer a colación lo que dicen los siguientes preceptos:

a) el artículo 145, cuando dice que “La autorización o intervención del instrumento público implica el deber del notario de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes.”.

b) El artículo 167, cuando dispone que “El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate.”.

QUINTO.- En definitiva, aunque tras la reforma de la LOREG por Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, su artículo 3.2 disponga que “Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera.”, esta JEC no pudo dejar de tomar en consideración unos aspectos normativos que, necesariamente, debieron determinar una respuesta contraria o, al menos diferente, a la dada a la consulta realizada por la Dirección General del Notariado:

1º) que la Instrucción 7/2019, de 18 de marzo, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacción a la Instrucción 5/2019, de 11 de marzo, sobre aplicación de la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, contiene la siguiente previsión:

“Segunda.- Las Mesas Electorales deberán admitir el voto de cualquier persona que se encuentre inscrita en el censo electoral correspondiente a dicha Mesa … .

En el supuesto de que algún miembro de una Mesa Electoral o alguno de los interventores o apoderados adscritos a esa Mesa considere que el voto no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, lo podrá hacer constar en el acta de la sesión, pero no se impedirá que dicho voto sea introducido en la urna. En esa manifestación de constancia, el acta identificará al elector únicamente por el número de su Documento Nacional de Identidad o, en su caso, por el documento identificativo que aporte.”.

2º) que la legislación notarial resulta plenamente aplicable y no es un elemento o factor extraño a la finalidad de la reforma pues el juicio de capacidad que debe efectuar el notario afecta al núcleo esencial del derecho de sufragio activo: voto consciente, libre y voluntario.

El Notario debe expresar que a su juicio el otorgante tiene capacidad para el acto que otorga, que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la voluntad a su voluntad, y ello hasta el punto de que su normativa la impone, en su función de control de la legalidad, no sólo el deber de excusarse de su función sino también el de negar la autorización o intervención notarial cuando a su juicio el otorgante carezca de la capacidad legal necesaria para el otorgamiento que pretendan -artículo 145 del RN-.

CONCLUSION

Por tanto, considero que esta JEC nunca debió informar la consulta en el sentido de que “el juicio de capacidad notarial debe concretarse en la percepción del deseo de votar del elector y en designar a una persona que le preste su apoyo en la formulación y recepción de la documentación electoral, sin exigir otras valoraciones que pudieran limitar el ejercicio de su derecho”.

Con ese criterio interpretativo se incide negativamente, no solo en el ejercicio profesional de la función notarial, limitando indebidamente el contenido de su juicio de capacidad, sino también en los presupuestos para el válido ejercicio del derecho de sufragio activo, que debe ser libre, consciente y voluntario.

Además, si la Instrucción 7/2019, en su obligación de garantizar la pureza de todo proceso electoral, permite que los miembros de una Mesa Electoral o alguno de los interventores o apoderados adscritos a esa Mesa, puedan dejar constancia de que el voto no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, nunca debió excluirse tal posibilidad o cuando menos debió otorgársele también, a quienes, por disposición normativa, están llamados expresamente a garantizar la actuación consciente, libre y voluntaria del otorgante del poder para la tramitación del voto por correo.

Es decir, el juicio de capacidad deberá ir referido, sí, a la finalidad del acto - deseo del elector de votar y de designar a una persona que le preste su apoyo en la formulación y recepción de la documentación electoral-, como si hubiera sido cualquier otro acto jurídico a documentar notarialmente, pero afectando también a la valoración de la capacidad del otorgante para ese acto - deseo del elector de votar y de designar a una persona que le preste su apoyo en la formulación y recepción de la documentación electoral-.

Considero, así, que la JEC no puede excluir o limitar la función notarial y, en definitiva, que el Notario autorizante de la escritura pública de poder debe, en todo caso, comprobar la capacidad para otorgarla. En caso negativo, sería el Notario quien decidiría sobre la autorización de la escritura o, en concordancia con la Instrucción 7/2019, debería haberse reconocido la posibilidad del Notario de hacer constar, de considerarlo posible y oportuno, que el acto no era otorgado de forma consciente, libre y voluntaria.

Madrid, a 16 de abril de dos mil diecinueve.

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