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Acuerdos de la Junta Electoral Central

Sesión JEC: 23/01/2020

Núm. Acuerdo: 12/2020

Núm. Expediente: 360/216

Objeto:

Expediente sancionador incoado por la Junta Electoral Central, en sesión de 30 de octubre de 2019, contra el Presidente del Gobierno en funciones, por su Declaración Institucional con motivo de la exhumación de don Francisco Franco el 24 de octubre de 2019, así como por su entrevista en el programa "Al Rojo Vivo" del viernes 25 de octubre (Expte. 293/1140).

Acuerdo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Junta Electoral Central, en su sesión del día 30 de octubre de 2019, adoptó el acuerdo que se transcribe respecto del asunto de referencia.

 “Expte. 293/1140 ACUERDO.-

(…)II. En relación con la entrevista que el Presidente del Gobierno en funciones hizo en el programa “Al Rojo Vivo”, emitido por La Sexta el viernes 25 de octubre, debe estimarse parcialmente la reclamación por los siguientes motivos:

1) Dicha entrevista contiene varias manifestaciones con connotación electoralista, como son:

    - “Pero el problema no es si va a ganar el Partido Socialista por más o por menos. Necesitamos una mayoría parlamentaria amplia que garantice la estabilidad necesaria para poder sacar adelante todos los problemas que tenemos por delante. Y eso no se va a poder abordar si lo que al final gana es el bloqueo y una fragmentación parlamentaria que ha llevado precisamente el pasado 28 de abril a vernos avocados a una repetición electoral.”

    - “Por eso es muy importante movilizarnos, por eso es muy importante, sobre todo, que la gente indecisa sea muy consciente de que el próximo 10 de noviembre tenemos que dar respuesta a una pregunta bien sencilla, y es si queremos que España avance o continúe sumida en el bloqueo.”

    - “Y para eso, insisto, necesitamos un gobierno fuerte, un gobierno estable, con una mayoría parlamentaria sólida, y eso es lo que yo les pido a los españoles.”

2) Sin embargo, dichas manifestaciones no vulneran el art. 53 de la LOREG, por cuanto deben entenderse amparadas por el derecho de libertad de expresión que reconoce el art. 20 de la Constitución, al haber sido efectuadas en el marco de una entrevista en un medio de comunicación de titularidad privada.

3) Sin perjuicio de lo anterior, también debe valorarse la posible existencia de una vulneración del art. 50.2 de la LOREG, en el que se establece que: “Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones”.

A estos efectos, ha de recordarse que la interpretación del art. 50.2 de la LOREG debe efectuarse a la luz de diferentes preceptos constitucionales; en este caso resultan singularmente claros los que se contienen en los art. 23.2 y 103.1 de la Constitución, en la medida en que imponen, respectivamente, el principio de igualdad en el ejercicio del derecho de sufragio pasivo (art. 23.2), y el principio de neutralidad de los poderes públicos (art. 103.1); en relación con esto último conviene tener presente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la neutralidad de los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva la igualdad que ha de ser observada en el sufragio, siendo además una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 de la Constitución proclama para la actuación de toda Administración Pública (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2008, 11 de noviembre de 2009, 5 de noviembre de 2014 y 28 de abril de 2016). Y es que, en último término, la utilización de medios públicos institucionales vulnerando el principio de neutralidad comporta, a su vez la quiebra del principio de igualdad al que también se refiere el art. 8.1 de la LOREG.

La reclamante considera que esa vulneración se produce por haberse efectuado la referida entrevista en una de las salas del Palacio de la Moncloa.  Aunque tal circunstancia, por sí sola, podría no determinar la vulneración, ocurre que el examen de la entrevista pone de relieve que la escenografía en la que se desarrolla, con utilización de símbolos y elementos públicos, conlleva poner al alcance de uno de los contendientes en las elecciones la posibilidad de utilizar medios institucionales que no están disponibles para los restantes candidatos, con el consiguiente quebrantamiento del principio de igualdad de armas.

Asimismo, la denuncia también indica que la transcripción de la entrevista en el programa “Al Rojo Vivo” estaba disponible en la página institucional de Presidencia de Gobierno en internet (www.lamoncloa.es), dato que resulta crucial para apreciar si se ha vulnerado la prohibición del mencionado art. 50.2 de la LOREG.  En relación con esta cuestión, el escrito de alegaciones de Presidencia del Gobierno reconoce que fue difundida la transcripción de la entrevista de referencia en la mencionada página pública de internet, y pone de manifiesto que dicha transcripción ya ha sido retirada; ese dato evidencia la utilización de una página pública oficial para la difusión de manifestaciones de contenido electoralista, lo que quebranta el principio de neutralidad política que dimana del art. 50.2 de la LOREG, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, antes mencionada. Por consiguiente, deberá mantenerse dicha retirada de la página oficial mencionada, al menos hasta que finalice el proceso electoral.

4) A la vista de cuanto antecede, procede estimar parcialmente la reclamación y acordar:

    a) Que las manifestaciones del Presidente del Gobierno y candidato en las elecciones generales, efectuadas en el programa Al Rojo Vivo, si bien no vulneraron el art. 53 de la LOREG, sí vulneraron el art. 50.2 al ser efectuadas haciendo uso de medios institucionales y, singularmente, al ser difundidas en la página oficial que Presidencia del Gobierno tiene en internet.

    b) Que la transcripción y difusión de dicha entrevista deberá permanecer retirada de la página oficial mencionada, al menos hasta que finalice el proceso electoral.

    c) Que procede la incoación de expediente sancionador al Presidente del Gobierno en funciones, atendiendo a las circunstancias que rodean la entrevista de referencia, así como al hecho de que ya se efectuó en fecha reciente apercibimiento a todos los miembros del Gobierno para que se abstuviesen de vulnerar el principio de neutralidad que los poderes públicos están obligados a respetar durante el proceso electoral, en aplicación del art. 50.2 de la LOREG. A tal efecto, se designa  Instructor y Secretario.”

De dicho Acuerdo se dio traslado al Presidente del Gobierno en funciones, mediante oficio remitido por el Presidente de la Junta Electoral Central de fecha 30 de octubre de 2019.

SEGUNDO.- En ejecución del referido Acuerdo de 30 de octubre de 2019 (número de expediente. 293/1140) se abrió expediente sancionador (número de expediente 360/216) al Sr. Presidente del Gobierno en funciones, en calidad de persona responsable de los hechos referidos; todo ello sin perjuicio de lo que pudiese resultar de la instrucción del expediente. La incoación del expediente sancionador se efectuó en los siguientes términos:

 “En ejecución del referido Acuerdo de 30 de octubre de 2019 se abre expediente sancionador al Presidente del Gobierno en funciones, en calidad de persona responsable de los hechos referidos; todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción del expediente. La incoación del expediente sancionador se efectúa en los siguientes términos:

1º Los hechos que motivan la incoación del procedimiento consisten en la vulneración –en los términos ya relatados en el mencionado Acuerdo de 30 de octubre de 2019, arriba transcrito- del principio de neutralidad de los poderes públicos que dimana del artículo 50.2 de la LOREG. Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la neutralidad de los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva la igualdad que ha de ser observada en el sufragio, siendo, además, una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 de la Constitución proclama para la actuación de toda Administración pública (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2008, 11 de noviembre de 2009, 5 de noviembre de 2014 y 28 de abril de 2016).

Tales hechos podrían constituir una infracción electoral susceptible de ser sancionada con multa de 300 a 3.000 euros, en aplicación del artículo 153.1, en relación con el mencionado artículo 50.2 de la LOREG, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

2º Se designa como Instructor del expediente al Vocal de la Junta Electoral Central, y como Secretario al Secretario de la Junta Electoral Central, que han aceptado el cargo. En aplicación del artículo 64.2.c) se hace expresa indicación del régimen de recusación que contemplan los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

3º El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1.k) de la LOREG.

4º En aplicación del artículo 64.2.d) de la citada Ley 39/2015, el expedientado tiene la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos reductores que se desprenden del artículo 85.3 de la citada Ley.

En caso de reconocimiento, la cuantía de la sanción se reduciría a 2.400 euros, si bien su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, como dispone el citado artículo 85.3 de la Ley 39/2015.

El reconocimiento de la responsabilidad y la aceptación de la sanción habrán de comunicarse formalmente a la Junta Electoral Central en un plazo no superior a 10 días hábiles a contar desde la fecha de la notificación de incoación del expediente sancionador.

5º De no reconocer voluntariamente su responsabilidad, el expedientado dispondrá de un plazo de 10 días hábiles desde la notificación de este acuerdo para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes en su defensa y, en su caso, para proponer la práctica de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse, con la advertencia de que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado como propuesta de resolución.”

TERCERO.- De la incoación de este expediente sancionador se dio traslado al Presidente del Gobierno en funciones mediante oficio del Presidente de la Junta Electoral Central, de 4 de noviembre de 2019.

Posteriormente, en nombre de la parte expedientada, se presentó escrito de alegaciones mediante documento registrado el 19 de noviembre de 2019. En dicho escrito se solicita el archivo del expediente sancionador por los siguientes motivos:

a)    En primer lugar, se parte de la “diversa naturaleza jurídica del procedimiento de reclamación ante la JEC respecto del presente procedimiento sancionador”. Como consecuencia de esa diferenciación de procedimientos se afirma en el escrito de alegaciones que “la consecuencia de ello es que no puede trasladarse automáticamente el resultado del primer procedimiento (no sancionador) al segundo (sancionador). Si se admitiese dicho traslado automático, el procedimiento sancionador carecería de sentido, pues su resultado ya vendría predeterminado por lo resuelto en un procedimiento administrativo previo además, dar traslado automática provocaría indefensión al interesado, pues supondría privar de objeto al único procedimiento (el sancionador) donde se aplican las garantías derivadas del artículo 25.1 de la Constitución.”

b)    En segundo lugar, se afirma que el mero hecho de que la entrevista se hiciera utilizando el Palacio de la Moncloa no es por sí solo contrario al artículo 50.2 de la LOREG. A este respecto se añade que: “La realización de entrevistas a los Presidentes de Gobierno desde el Palacio de la Moncloa, en periodo electoral y con una escenografía muy similar o incluso idéntica a la de este caso, constituye una práctica consolidada desde el año 1979. Hasta la fecha se han realizado 29 entrevistas de este tipo” y se adjuntan fotografías relativas a dichas entrevistas con escenografías, se dice, del todo equiparables a la del caso que nos ocupa. Sobre esta base se alega que “resulta lógico colegir el Presidente del Gobierno en funciones entendiese que estaba actuando conforme a la normativa electoral a realizar la entrevista en cuestión en una de las salas del Palacio de la Moncloa. (…) Máxime cuando recientemente la JEC ha declarado que el lugar donde un cargo público otorga una entrevista a un medio de comunicación privado es irrelevante desde el punto de vista del artículo 50.2 de la LOREG (Acuerdo 105/2019 de 27 de marzo)”. A ello se añade que “las cuestiones relativas a la escenografía de una entrevista concedida a un medio de comunicación privado depende, en buena medida, de los criterios técnicos proporcionados por tal medio de comunicación, como son los detalles relativos a la decoración, la iluminación o la puesta en escena.”

c)    En tercer lugar, se considera que no concurren los requisitos para imponer una sanción por el hecho de que la entrevista denunciada fuese difundida temporalmente en la web institucional del Palacio de la Moncloa. En este sentido, se afirma en el escrito de alegaciones, “no concurre el requisito de responsabilidad personal de la infracción, pues la decisión de difundir o no un determinado contenido a través de la página institucional www.lamoncloa.es no es imputable al Presidente del Gobierno en funciones. La competencia para gestionar dicha página institucional corresponde a un órgano administrativo distinto, por lo que el Presidente no puede ser personalmente responsable de cómo actúa el órgano competente para gestionar la página web.” En conclusión, según el escrito de alegaciones, la publicación de la entrevista en una de las páginas públicas que el Gobierno tiene en internet no es imputable al Presidente del Gobierno en funciones, por lo que no resulta posible sancionarle, atendiendo al principio de responsabilidad personal de las infracciones que deriva del artículo 25.1 de la Constitución y que recoge el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. A lo anterior se añade que: “En el momento en que se tuvo conocimiento de la reclamación electoral y de que el vídeo estaba colgado en la web, se produjo su inmediata retirada. La retirada de vídeos, noticias o tweets de la red ha sido considerada motivo suficiente, por parte de la JEC, para no iniciar expediente sancionador. No se entiende bien el motivo por el que en este supuesto la JEC se aparta de sus decisiones previas y reiteradas de conformidad con las cuales no procede la vía sancionadora cuando los contenidos controvertidos son retirados de manera voluntaria e inmediata.” Se cita específicamente, como ejemplo ilustrativo de esta afirmación, el acuerdo 648/2019, de 30 de octubre, relativo a la denuncia contra Más País por contratar la difusión de inserciones publicitarias a través de la red social Facebook, en el que la JEC decidió que “en la medida en que el representante de Más País declara que se han retirado las inserciones de Facebook, objeto de la denuncia, y que con ello se atiende a la pretensión parcial del denunciante, no procede adoptar ninguna otra medida, dado que no procede la apertura de expediente sancionador en los términos que se solicita por la formación denunciante la cual, en su caso, puede acudir a la vía penal si lo estima oportuno.”

d)    En cuarto lugar se alega la falta de reincidencia del Presidente del Gobierno en funciones, dado que el Presidente –siempre según el escrito de alegaciones- nunca ha sido apercibido personalmente por la Junta Electoral Central, en la medida en que no debe entenderse referido a él, el apercibimiento que dicha Junta efectuó en su Acuerdo 609/2019, de 17 de octubre de 2019. La razón de ello estriba en que, “como es sabido y deriva de la propia Constitución y de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Presidente del Gobierno dispone de una posición singular, preeminente y especial dentro del ejecutivo. Sus funciones, competencias y responsabilidades son específicas y diferentes a las de los ministros. No se entiende, por lo tanto, la identificación que se realiza en el Acuerdo 646/2019, de 30 de octubre.”

CUARTO.- Mediante Oficio de fecha 17 de diciembre de 2019, se dio traslado a la parte expedientada de la Propuesta de Resolución emitida por el Instructor del presente expediente sancionador. Frente a dicha Propuesta de Resolución, la parte expedientada formuló escrito de alegaciones a través de documento registrado el 30 de diciembre de 2019. En dicho escrito se reitera la mayor parte de las alegaciones formuladas con anterioridad, haciéndose especial hincapié en la falta de motivación de la propuesta respecto de la tipicidad de la conducta infractora, de la culpabilidad del expedientado, así como de la aplicación poco rigurosa del principio de personalidad de las infracciones administrativas. A resultas de esa falta de motivación se consideran quebrantadas las garantías básicas inherentes a todo proceso sancionador, garantías que dimanan de los artículos 9.3, 24.2 y 25.1 de la Constitución Española.

Entre dichas alegaciones resulta singularmente relevante, a juicio de esta Junta, la relativa a la confianza legítima que tenía el Sr. Presidente del Gobierno en funciones en que la entrevista que posteriormente fue objeto de denuncia no vulneraba el principio de neutralidad que exige el artículo 50.2 de la LOREG durante todo el periodo electoral.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El artículo 50.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), dispone que “Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que (…), o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado dicho precepto en el sentido de que: “La neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva la igualdad que ha de ser observada en el sufragio, siendo, además, una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el artículo 103.1 de la Constitución proclama para la actuación de toda la Administración Pública.” (Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2008, 11 de noviembre de 2009, 5 de noviembre de 2014 y 28 de abril de 2016).

En el caso que nos ocupa, el Sr. Presidente concedió una entrevista a un medio de comunicación privado a lo largo de la cual efectuó diferentes manifestaciones con connotación electoralista, como son:

    - “Pero el problema no es si va a ganar el Partido Socialista por más o por menos. Necesitamos una mayoría parlamentaria amplia que garantice la estabilidad necesaria para poder sacar adelante todos los problemas que tenemos por delante. Y eso no se va a poder abordar si lo que al final gana es el bloqueo y una fragmentación parlamentaria que ha llevado precisamente el pasado 28 de abril a vernos avocados a una repetición electoral.”

    - “Por eso es muy importante movilizarnos, por eso es muy importante, sobre todo, que la gente indecisa sea muy consciente de que el próximo 10 de noviembre tenemos que dar respuesta a una pregunta bien sencilla, y es si queremos que España avance o continúe sumida en el bloqueo.”

    - “Y para eso, insisto, necesitamos un gobierno fuerte, un gobierno estable, con una mayoría parlamentaria sólida, y eso es lo que yo les pido a los españoles.”

Dichas manifestaciones al ser realizadas en el curso de un proceso electoral vulneraron el mencionado artículo 50.2 de la LOREG dado que, en buena medida, tuvo origen público la organización y financiación de sus preparativos, de su realización y de su transcripción y difusión en la página institucional pública que Presidencia de Gobierno mantiene en internet.

El Sr. Presidente del Gobierno en funciones, atendiendo al nivel de diligencia exigible en quien tiene la condición de candidato a unas elecciones generales y desempeña una función pública como la de Presidente del Gobierno, aunque sea en funciones, debió respetar las reglas del proceso o contienda electoral y, en concreto, la norma prohibitiva que con toda claridad regula e impone el citado artículo 50.2 de la LOREG, diligencia que no puede ser la ordinaria o media de cualquier persona sino la especial y máxima de quien concurre a un proceso electoral desempeñando una relevante función pública, ello porque la igualdad de medios y posibilidades que exige ese precepto normativo se concreta especialmente en quien ostenta poder público. Por tanto, su deber de cuidado, su previsión y diligencia debieron ser máximas para garantizar los principios básicos de la contienda electoral a la hora de realizar los hechos que ahora se valoran.

Como consecuencia de ello debió evitar la utilización de los medios públicos de los que dispone como Presidente del Gobierno a la hora de organizar e intensificar la difusión de una entrevista en la que se lanzaban mensajes con clara connotación electoralista, puesto que con ello se estaba favoreciendo claramente a una de las formaciones políticas contendientes en las elecciones, en detrimento de las otras, cosa que el artículo 50.2 de la LOREG prohíbe desde que se convocan a unas elecciones hasta que las mismas se han celebrado, pues ello vulnera los principios de neutralidad y objetividad que toda Administración Pública debe mantener durante el proceso electoral y, singularmente, el principio de igualdad entre las formaciones políticas que se presentan a las elecciones. En relación con lo anterior, también debe tenerse presente que la actuación de la Junta Electoral Central en este asunto debe basarse necesariamente en la regulación que se contiene en el artículo 8.1 de la LOREG establece que: “La Administración electoral tiene por finalidad garantizar en los términos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad.”

SEGUNDO.- El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1 k) de la LOREG, según el cual corresponde a la Junta Electoral Central “corregir las infracciones que se produzcan en el proceso electoral siempre que no sean constitutivas de delito e imponer multas hasta la cuantía máxima prevista en esta Ley.”

La cuantía de las sanciones previstas se regula en el artículo 153.1 de la LOREG, según el cual: “Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la junta electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares.”

TERCERO.- Las alegaciones formuladas por la parte expedientada no desvirtúan la realidad de la vulneración del art. 50.2 de la LOREG. Respecto a dichas alegaciones cabe señalar que:

a) Respecto a la primera alegación formulada, relativa a la diferenciación del procedimiento sancionador, tan solo debe indicarse que ciertamente el procedimiento sancionador debe sustanciarse separadamente y con arreglo a garantías que entroncan con el artículo 25.1 de la Constitución. Así se ha hecho en la fase de instrucción, a la vista de las específicas alegaciones efectuadas en dicha fase del procedimiento, y también se está haciendo así en la presente Resolución, a la vista del último escrito de alegaciones formulado por la parte expedientada. En contra de lo que se afirma en los escritos de alegaciones, debe señalarse que el presente expediente sancionador ha sido incoado especificando con suficiente concreción la conducta por la que dicho expediente se abría, con indicación clara de las manifestaciones cuestionadas (su lugar de realización, fecha y transcripción literal), así como de los específicos preceptos legales que podrían haber sido vulnerados, y de la interpretación que de dichos preceptos se está haciendo. Los escritos de alegaciones califican dicha interpretación de “extensiva”; sin embargo, ha de tenerse presente que la interpretación efectuada por la Junta Electoral Central de los preceptos que se están aplicando está fundamentada, sobre todo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En este sentido, no se concreta de qué modo se ha podido ocasionar indefensión a la parte expedientada, ni se acredita este punto en los escritos de alegaciones.

b) Respecto a la ausencia de tipicidad que se plantea en las alegaciones conviene aclarar, en contra de lo que sostiene el segundo escrito de alegaciones, que en la entrevista concedida por el Presidente del Gobierno sí se contenían afirmaciones y manifestaciones de contenido electoralista. Dichas manifestaciones, a juicio de esta Junta, no comportaban vulneración del artículo 53 de la LOREG, como así se indicó en el Acuerdo de 30 de octubre de 2019 en el que se decidió incoar expediente sancionador; pero en ese mismo Acuerdo, en relación con esa misma entrevista (y, consiguientemente, con las manifestaciones en ella efectuadas), también se indicaba que “Sin perjuicio de lo anterior, también debe valorarse la posible existencia de una vulneración del art. 50.2 de la LOREG, en el que se establece que: (…)”. El propio Acuerdo de 30 de octubre de 2019 añadía más tarde que: “ a) Que las manifestaciones del Presidente del Gobierno y candidato en las elecciones generales, efectuadas en el programa Al Rojo Vivo, si bien no vulneraron el art. 53 de la LOREG, sí vulneraron el art. 50.2 al ser efectuadas haciendo uso de medios institucionales y, singularmente, al ser difundidas en la página oficial que Presidencia del Gobierno tiene en internet.” Y que: “c) Que procede la incoación de expediente sancionador al Sr. Presidente, atendiendo a las circunstancias que rodean la entrevista de referencia, así como al hecho de que ya se efectuó en fecha reciente apercibimiento a todos los miembros del Gobierno para que se abstuviesen de vulnerar el principio de neutralidad que los poderes públicos están obligados a respetar durante el proceso electoral, en aplicación del art. 50.2 de la LOREG”.

Todos estos datos figuran en los Antecedentes de Hecho que dan inicio a la presente Resolución. Por consiguiente, en contra de lo que ha sostenido la parte expedientada en sus sucesivos escritos de alegaciones, la sanción impuesta obedece a una conducta compuesta por diferentes acciones combinadas que, como se está poniendo de relieve no son sancionadas por separado, dado que lo que se sanciona es el uso de medios públicos para realizar, emitir y difundir una entrevista que contiene manifestaciones electoralistas encaminadas a movilizar el voto en beneficio propio. Así, la vulneración del principio de neutralidad institucional que dimana del artículo 50.2 de la LOREG resultó del uso combinado de diferentes elementos, entre los que se encuentran por un lado, las dependencias y medios del Palacio de la Moncloa (una de sus salas, así como los símbolos oficiales de Presidencia de Gobierno, entre otros) y, por otro, la difusión de esa entrevista en la página pública que Presidencia del Gobierno mantiene en internet.

No es posible motivar separadamente la tipicidad de cada uno de los elementos que menciona el escrito de alegaciones (el uso de las salas de Moncloa o la difusión del contenido de la entrevista en la mencionada página pública en internet) como pretende la parte expedientada en sus alegaciones, puesto que la conducta tipificada en el artículo 50.2 de la LOREG es el uso de medios públicos para promover el voto favorable a una determinada candidatura o desincentivar el voto favorable a otras.

A lo largo del expediente sancionador ha quedado acreditado suficientemente que se realizó una entrevista en la que se vertieron manifestaciones encaminadas a movilizar el voto en beneficio propio y que para realizar esa entrevista y difundirla se utilizaron recursos públicos.

c) En relación con la culpabilidad de la parte expedientada, los escritos de alegaciones ponen de relieve dos circunstancias que, a su juicio, integrarían dos causas de exclusión: 1ª) que hasta en 29 ocasiones se han hecho entrevistas a Presidentes del Gobierno durante un periodo electoral y usando como escenario salas y espacios oficiales de Presidencia del Gobierno en el Palacio de la Moncloa; 2ª) que “recientemente la JEC ha declarado que el lugar donde un cargo público otorga una entrevista a un medio de comunicación privado es irrelevante desde el punto de vista del artículo 50.2 de la LOREG (acuerdo 105/2019, de 27 de marzo)”.

A ello cabe oponer lo siguiente: (1) que el apartado 2 del artículo 50 de la LOREG (que es el que aquí se está aplicando) fue añadido por medio de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, con lo que muchas de esas entrevistas se realizaron con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal que determinó la actual redacción del artículo 50.2 de la LOREG. Por lo que se refiere a las 6 entrevistas restantes efectuadas a partir de 2012 (con la entrada en vigor de la mencionada reforma de la LOREG) que se mencionan en el escrito de alegaciones, debe consignarse que ninguna de ellas fue denunciada en su momento por las formaciones políticas contendientes en aquellos procesos electorales, sin que quepa a esta Junta pronunciarse ahora acerca de si en el curso de alguna de esas entrevistas (en las que ciertamente aparecen símbolos oficiales) se hicieron manifestaciones electoralistas que vulnerasen el principio de neutralidad institucional que dimana del artículo 50.2 de la LOREG; y, (2) que la segunda afirmación es inexacta, pues el criterio que la Junta Electoral Central expresó en aquel acuerdo (con motivo de una entrevista concedida por el Presidente del CIS a un medio de comunicación privado) fue que: “Sin embargo, la entrevista concedida a un medio de comunicación privado, objeto de esta reclamación, aunque dicha entrevista se haya concertado como consecuencia de su condición de Presidente del CIS, no es subsumible en la prohibición que contiene el artículo 50.2 de la LOREG, pues dicha prohibición está dirigida a la realización de determinados actos que sean organizados o financiados, directa o indirectamente, por los poderes públicos, circunstancia que no concurre en el supuesto de referencia. Se trata de una entrevista en un medio de comunicación privado, que se realiza dentro del ejercicio de la libertad de expresión que reconoce el artículo 20 de la Constitución, sin que el hecho de que la entrevista se haya realizado en su despacho oficial pueda considerarse suficiente para entender que se ha vulnerado el referido precepto. (El subrayado es nuestro). El criterio de la Junta que se expresa en dicho acuerdo claramente indica que la realización de la entrevista en un despacho oficial es insuficiente para entender vulnerado el artículo 50.2 de la LOREG, pero de ningún modo se afirma que esa circunstancia sea irrelevante, pues necesariamente comporta la utilización de recursos públicos.

En el caso que nos ocupa el Sr. Presidente del Gobierno en funciones, incumpliendo el deber de diligencia que le era exigible y antes concretado, utilizó los medios públicos de que dispone para realizar y difundir una entrevista en la que se efectuaban manifestaciones electoralistas, lo cual debe considerarse que tiene entidad suficiente para entender que se ha vulnerado el artículo 50.2 de la LOREG, máxime teniendo en cuenta que la Junta ya había apercibido a los miembros de Gobierno, a través del Secretario de Estado de Comunicación, para que extremasen su deber de cuidado en no vulnerar el principio de neutralidad que dimana del referido precepto (cuestión esta del apercibimiento sobre la que se volverá más adelante). Ahora bien, debe atenuarse su grado de culpabilidad atendiendo a la relevante circunstancia de que, dada la realización de entrevistas similares en el pasado reciente, el Presidente en funciones no tuvo conciencia de la ilicitud de dicha entrevista, ni que con ella se pudiera estar quebrantando un precepto de la Ley Electoral. Esa atenuación del grado de culpabilidad debe intensificarse atendiendo al dato añadido de que, una vez se constató la posible ilicitud de la entrevista (a raíz de la denuncia presentada al respecto) se ordenó la inmediata retirada de su difusión en la página institucional que Presidencia del Gobierno tiene en internet.

En esas condiciones, en función de o atendiendo a las circunstancias del caso y personales del autor, no es posible aceptar que concurren causas de exclusión plena de la responsabilidad que le es imputable por incurrir en la conducta típica. Lo contrario comportaría la exclusión de castigo, sin que concurriesen circunstancias habilitantes para la atenuación del principio general previsto en el artículo 6.1 del Código Civil consistente en que "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento".

d) Por otra parte, se sostiene en los escritos de alegaciones la falta de responsabilidad personal del expedientado respecto de la difusión de la entrevista en la página pública que Presidencia del Gobierno mantiene abierta en internet dado que, según se alega “la competencia para gestionar dicha página institucional corresponde a un órgano administrativo distinto, por lo que el Presidente no puede ser personalmente responsable de cómo actúa el órgano competente para gestionar la página web”.

Conviene destacar, por su relevancia con la alegación que se hace, que tal argumento se esgrime en nombre y por cuenta del Presidente del Gobierno en funciones en un escrito de alegaciones que no ha sido suscrito directamente por el propio Presidente del Gobierno en funciones, ello porque es razonable entender y admitir que el Presidente cuenta con personal público, a sus órdenes, personal que actúa en su nombre; personal que, en suma, hace que funcionen los poderes públicos, de conformidad con las pautas formuladas por quienes les dirigen.

En el caso que nos ocupa, frente al argumento de la ausencia de responsabilidad del Sr. Presidente del Gobierno en funciones, debe prevalecer una aplicación razonable del artículo 50.2 de la LOREG, el cual se refiere a “los poderes públicos” en las prohibiciones que impone; por consiguiente, siendo el Sr. Presidente el personaje central de la entrevista, el autor de las manifestaciones que en ella se vierten y el principal beneficiario de su difusión en la página pública que Presidencia del Gobierno tiene abierta en internet, parece adecuado reprocharle directamente a él la vulneración del artículo 50.2 de la LOREG, puesto que en todo momento correspondía a su ámbito de poder el dominio de la realización de la entrevista y de las restantes circunstancias que la rodearon, de modo que su responsabilidad radica en no haber sido suficientemente diligente, impartiendo las instrucciones oportunas a sus subordinados, para asegurarse de que con la utilización de los potentes medios públicos que tiene a su disposición no se quebrantase el principio de neutralidad institucional que es exigible a los poderes públicos y, en último término, no se vulnerase el principio de igualdad de armas entre los contendientes electorales que dimana del artículo 8 de la LOREG.

Dicho de otro modo, no resulta creíble que quienes materialmente desarrollaron la actividad denunciada actuaron sin la aquiescencia del Presidente en funciones, al margen o en contra de sus objetivos electorales como principal candidato de su partido en aquellas elecciones. La responsabilidad del Presidente reside en esa anuencia, expresa o tácita, que deriva de su indudable poder de organización y decisión, sin que pueda prosperar la pretensión de que el Presidente fue un mero espectador sin participación alguna, por acción u omisión, de cuanto ocurría a su alrededor. Los escritos de alegaciones no desvirtúan esta conclusión, ni resulta aplicable a tal efecto el artículo 8 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público en el que no se establece la atribución de responsabilidad sancionadora en los términos que parece pretender el segundo escrito de alegaciones.

También se indicó en el primer escrito de alegaciones que no procedía la apertura del expediente sancionador, puesto que el contenido de la entrevista ya había sido retirado de la página pública que Presidencia del Gobierno mantiene en internet. En relación con ello debe consignarse que ciertamente la Junta Electoral Central ha considerado en algunas ocasiones que la retirada voluntaria e inmediata de contenidos con connotaciones electoralistas parecidos a la entrevista de la que trae causa este expediente sancionador podría -a la vista de las restantes circunstancias resultantes del examen de los hechos denunciados- hacer aconsejable que no se incoase expediente sancionador. Sin embargo, en este caso la principal circunstancia que precedía a esta entrevista era el apercibimiento hecho a los miembros del Gobierno de que extremasen su diligencia para no vulnerar el principio de neutralidad institucional que dimana del artículo 50.2 de la LOREG; confluyendo, además, la subsiguiente propagación de la misma utilizando la página institucional del Gobierno en internet.

Además, respecto al concreto acuerdo que se cita como ejemplo, debe tenerse presente que la vulneración denunciada no afectaba a un poder público (no era por tanto aplicable el artículo 50.2 de la LOREG que se está utilizando en la presente ocasión); además, lo que solicitaba la formación denunciante era que, además de ordenar la retirada de la publicidad denunciada, la Junta Electoral Central incoase “procedimiento sancionador en aras de averiguar la presunta comisión de un delito contemplado en el artículo 144 de la LOREG relativo a los delitos en materia de propaganda electoral”; así pues, en el parecer de la Junta había de prevalecer el abstenerse de investigar la posible existencia de un delito (tarea que no le es propia), encaminando a la formación política denunciante hacia la vía jurisdiccional penal, si lo consideraba oportuno, dado que es en sede judicial donde deben ser tratadas pretensiones como la que la formación denunciante planteaba en aquel escrito, máxime teniendo en cuenta que su pretensión primera (la retirada de la publicidad denunciada) ya había sido obtenida.

Resultaría francamente complicado a la Junta Electoral Central garantizar la adecuación de las conductas a la Ley Electoral, si bastara la retirada voluntaria e inmediata de los contenidos publicitarios denunciados. Parece más lógico que esa retirada pueda servir para evaluar la conveniencia, o no, de incoar expediente sancionador pero, de ningún modo, debería prosperar la pretensión de que la retirada comporte necesariamente la consecuencia de que no se ponga en marcha la potestad sancionadora.

e) También se indica en los escritos de alegaciones que el expediente sancionador fue iniciado partiendo de una supuesta reiteración de hechos del Presidente del Gobierno en funciones; en ese sentido, se alega la falta de reincidencia del mismo, dado que el Presidente –siempre según el escrito de alegaciones- nunca ha sido apercibido personalmente por la Junta Electoral Central, en la medida en que no debe entenderse referido a él, el apercibimiento que dicha Junta efectuó en su Acuerdo 609/2019, de 17 de octubre de 2019. La razón de ello estriba, según las alegaciones, en que, “como es sabido y deriva de la propia Constitución y de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Presidente del Gobierno dispone de una posición singular, preeminente y especial dentro del ejecutivo. Sus funciones, competencias y responsabilidades son específicas y diferentes a las de los ministros. No se entiende, por lo tanto, la identificación que se realiza en el Acuerdo 646/2019, de 30 de octubre.”

A este respecto, debe señalarse que el expediente sancionador ha sido incoado por vulneración del artículo 50.2 de la LOREG, sin que se haya apreciado la existencia de reincidencia por parte del Presidente del Gobierno en funciones; lo que sí se ha tenido en cuenta es que la Junta Electoral Central ya tuvo ocasión de instar a todos los miembros del Gobierno a que fuesen especialmente cuidadosos en su deber de evitar vulneraciones del artículo 50.2 de la LOREG. Concretamente, en su -entonces reciente-  Acuerdo 609/2019, de 17 de octubre, decidió que, en relación con otras vulneraciones del artículo 50.2 de la LOREG efectuadas por otros miembros del Gobierno, resultaba conveniente efectuar un apercibimiento del siguiente tenor: “No obstante, la reiteración de esta conducta por parte de varios ministros del Gobierno durante este proceso electoral determina que esta Junta Electoral Central deba apercibir a todos sus miembros para que se abstengan de emitir manifestaciones que vulneren el principio de neutralidad que los poderes públicos están obligados a respetar durante el proceso electoral en aplicación del artículo 50.2 de la LOREG. A tal fin se insta al Secretario de Estado de Comunicación para que traslade dicho apercibimiento que incluye la posibilidad de que, en el caso de futuras vulneraciones de dicho precepto, se incoe un expediente sancionador con arreglo al artículo 153.1 de la LOREG.” La advertencia era suficientemente clara sin que, por lo demás, pueda prosperar la pretensión de que el Presidente del Gobierno no es miembro del Gobierno; lo es, sin duda, según se desprende del tenor literal del artículo 98.1 de la Constitución, sin que los matices que se plantean en el escrito de alegaciones desvirtúen esta conclusión. El mencionado precepto constitucional establece que: “El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley.”

CUARTO.- El artículo 153.1 de la LOREG establece que: “Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la junta electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares.”

La determinación de la concreta sanción a imponer debe ponderar las diferentes circunstancias que rodean la responsabilidad del expedientado. En el presente caso debe tenerse presente el marco escénico utilizado, con aprovechamiento de medios exclusivos propios de Presidencia del Gobierno, y sirviéndose de uno de los principales canales institucionales con que cuenta la Presidencia del Gobierno, con capacidad para dirigirse a la totalidad del electorado, incluyendo una transcripción en papel con membrete oficial de Presidencia del Gobierno para favorecer la propagación de la entrevista referida. Además, el Sr. Presidente del Gobierno en funciones, en su condición de tal, no podía ignorar que estaba desarrollando una acción con un potente alcance propagandístico, contando para ello con unos medios que ningún otro candidato tenía a su alcance, por lo que su grado de culpabilidad no resulta meramente accidental, sino que podría reputarse a un nivel máximo; especialmente teniendo en cuenta que pocos días antes se había apercibido a todos los miembros del Gobierno del que forma parte, a fin de que extremasen su diligencia en evitar la vulneración del principio de neutralidad institucional que debe respetarse en el curso de todo proceso electoral, especificándose en dicho apercibimiento de la posibilidad de que “en caso de futuras vulneraciones de dicho precepto, se incoe un expediente sancionador con arreglo al artículo 153.1 de la LOREG.”

Sin embargo el grado de culpabilidad debe ser empleado para ponderar la cuantía de la sanción, ello en función de dos elementos:

1º) que, como se afirma en el segundo escrito de alegaciones, “teniendo en cuenta la práctica habitual de los Presidentes de Gobierno y que nunca había sido advertido de la ilegalidad de esta actuación hasta la apertura del presente expediente sancionador, resulta lógico que el Presidente entendiese que estaba actuando conforme a la normativa electoral al conceder la entrevista en cuestión en las mismas condiciones que lo habían hecho, tanto otros Presidentes, como él mismo”, lo cual conduciría a aceptar que el Presidente en funciones pudo pensar que existía una práctica consolidada de realización de este tipo de entrevistas, sin que ello comportase vulneración de la Ley Electoral, aunque solo se admite como supuesto de posible error de valoración de la antijuridicidad de los hechos, sin que permita excluir su responsabilidad

2º) que la existencia del apercibimiento como elemento determinante de la culpabilidad del expedientado debe matizarse, dado que venía motivado por vulneraciones del artículo 50.2 de la LOREG en un contexto (el de las ruedas de prensa subsiguientes a las reuniones del Consejo de Ministros) muy distinto al de la entrevista que ha sido objeto del presente expediente sancionador. Por tanto, esa circunstancia atenúa en el presente caso la eficacia agravante de la culpabilidad que el apercibimiento previo sí tendría en el contexto de las ruedas de prensa del Consejo de Ministros.

Ello permite entender que el candidato y Presidente en funciones no tuvo conciencia exacta de la antijuridicidad de los hechos, concediéndose también relevancia a estos efectos al hecho de que cuando se adquiere conciencia exacta de la eventual ilicitud de la conducta, se ordena la retirada del contenido de la entrevista de la página pública que Presidencia de Gobierno tiene en internet.

Así pues, atendiendo a ese escaso grado de culpabilidad, en los términos arriba descritos, debe imponerse una sanción que se encuentre en la mitad de la horquilla más baja de las previstas por el artículo 153.1 de la LOREG, cuya cuantía se fija en un montante total de 500 euros, visto el grado de culpabilidad del autor, en aplicación del artículo 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

1.- Declarar que el Sr. Presidente del Gobierno en funciones, en el ejercicio de sus responsabilidades como tal, incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, por la realización y difusión de la entrevista de referencia, aprovechando los medios públicos de que disponía, en su condición de Presidente del Gobierno en funciones, provocando el consiguiente quebrantamiento del principio de neutralidad que todo poder público debe respetar durante el proceso electoral, en aplicación del art. 50.2 de la LOREG, y la consiguiente merma del principio de igualdad de armas entre las formaciones políticas contendientes en las elecciones, que dimana del artículo 8.1 de la LOREG.

2.- Imponer al Sr. Presidente del Gobierno en funciones, atendiendo a su escaso grado de culpabilidad, una sanción de multa de 500 €.

La presente Resolución se notificará al interesado con la indicación de que es firme en la vía administrativa-electoral y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala del Tribunal Supremo de dicho orden jurisdiccional.

El pago deberá realizarse en la cuenta corriente a nombre de la Junta Electoral Central, en los plazos que dispone el artículo 62.2 de la Ley General Tributaria:

“a) Si la notificación de esta Resolución se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de esta Resolución se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil”.




Voto Particular discrepante al acuerdo de la Junta Electoral Central sobre el punto 4 del Orden del día (sesión de 23 de enero de 2020), suscrito por Dª Ana Ferrer García, D. Antonio V. Sempere Navarro, D. José Luis Seoane Spiegelberg, Dª Inés Olaizola Nogales, Dª Consuelo Ramón Chornet y D. Juan Montabes Pereira.

Con el máximo respeto a los otros seis de miembros de esta Junta Electoral Central (en especial a su Presidente, cuyo voto de calidad, conforme al art. 18.5 LOREG, dirime el empate habido) y al Acuerdo adoptado respecto del asunto referido a la decisión sobre el expediente sancionador abierto al Presidente del Gobierno en funciones, en la fecha de la intervención televisiva sancionada por la Junta Electoral Central, quienes firmamos al término del presente escrito deseamos dejar expresa constancia de que no hemos compartido el criterio asumido.

Consideramos que la decisión correcta era la de cerrar el expediente (“archivo de las actuaciones”) sin imponer sanción alguna. Seguidamente resumimos los argumentos que hemos expuesto a lo largo del debate.

PRIMERO.- Antecedentes de hecho relevantes.

Consideramos que la instrucción del expediente sancionador se ha ajustado a las exigencias legales y, por lo tanto, aceptamos como antecedentes relevantes los que en él aparecen descritos.

Por cuanto luego diremos, es importante advertir que la realización de entrevistas a los Presidentes de Gobierno desde el Palacio de la Moncloa, en periodo electoral y con una escenografía muy similar a la de este caso, constituye una práctica consolidada desde el año 1979.

SEGUNDO.- Fundamentos jurídicos.

Nuestra posición durante la deliberación se ha basado, esencialmente, en las líneas argumentales que desarrollamos de inmediato.

1.- Examen de la tipicidad de la conducta.

A) La tipificación de la LOREG. 

A) Los artículos 139 a 150 LOREG especifican qué conductas son merecedoras de sanción penal, es decir, entran en la categoría de “delitos electorales”. El obligado respeto a los principios de legalidad y, en especial, tipicidad (art. 25.1 CE) se corresponde con la meticulosa descripción de los hechos que allí aparecen descritos.

La conducta del Sr. Presidente del Gobierno en funciones, como pone de relieve el expediente sancionador sobre el que ahora nos pronunciamos, no está entre las contempladas en esos preceptos.

B) La ausencia de reproche penal, por tanto, abre la posibilidad de que estemos ante hechos susceptibles de sanción administrativa. El art. 153.1 LOREG así lo dispone: “Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la Junta Electoral competente”.

Por lo tanto, para que proceda imponer una sanción administrativa deben concurrir los siguientes elementos: 1º) Debe haber una conducta acreditada e individualizada. 2º) Debe identificarse la norma de la LOREG incumplida. 3º) Debe tratarse de una regla no solo incorporada a la propia Ley sino también “obligatoria”. 4º) La conducta en cuestión no ha de ser subsumible en los diversos tipos delictivos. 5º) Adicionalmente ha de observarse las garantías propias del procedimiento sancionador.

C) Recordemos que la claridad o la oscuridad de la norma es un criterio válido para la apreciación de la culpabilidad (STS-CONT 2 marzo 2015, rec. 645/2013) y que está prohibida la interpretación extensiva y la analogía en este ámbito (STC 52/2003 de 17 marzo).  

B) La norma presuntamente infringida.

Dentro de las “Disposiciones generales sobre la campaña electoral”, el artículo 50.2 LOREG contiene un apartado del siguiente tenor:

Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones.

Se trata de una norma añadida mediante Ley Orgánica 2/2011 y vigente desde 30 de enero de tal año. Su atenta lectura muestra que en supuestos como el ahora debatido son precisos varios requisitos para que pueda considerarse que ha habido una infracción sancionable: 1º) Elemento cronológico (el periodo desde la convocatoria de las elecciones hasta su celebración). 2º) Que se desarrolle “un acto”. 3º) Que haya financiación procedente de los poderes públicos. 5º) Que el referido acto venga modalizado del modo que indica la norma.

C) Examen de la conducta depurada por el expediente.

Consideramos que el Sr. Presidente del Gobierno en funciones, pese a lo que manifiesta en sus alegaciones, ha podido disfrutar de todas las garantías constitucionales y legales existentes a fin de defender sus intereses a lo largo del procedimiento sancionador tramitado por esta Junta Electoral Central (JEC). La acertada tramitación de este expediente es la que, en nuestra opinión, genera enormes dudas sobre la concurrencia de lo que hemos indicado como elemento quinto.

A este respecto resulta especialmente significativo que la entrevista fuera emitida por una cadena privada, sin que contemos con elementos suficientes para determinar si hubo aportación económica de la Presidencia del Gobierno o el alcance de su contribución a la organización. Se colgó en la página web institucional, pero no hay prueba alguna que permita atribuir dicha acción directamente al Sr. Presidente, lo que parece exigible a la hora de precisar el primero de los requisitos mencionados para que pueda justificarse una sanción administrativa, esto es, como se ha recordado, que “debe haber una conducta acreditada e individualizada”. Se trata, como indica el escrito de alegaciones del recurrente, de una “aplicación poco rigurosa del principio de tipicidad de las infracciones” que resulta poco congruente con la exigencia del artículo 25.1 de la Constitución. Por otra parte, desconocemos si ello acarreó un coste económico añadido. Todo ello resulta relevante de cara a depurar los presupuestos de tipicidad.

No apreciamos en sus manifestaciones “alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos”, sino expresiones que inducen a respaldar en las urnas la opción política con la que se identifica.

Tampoco queda acreditado que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en la campaña electoral por la formación a que pertenece, sino aprovechamiento de la simbología propia de un espacio que alberga la Presidencia del Gobierno.

En suma, con independencia del juicio cívico o moral que merezcan los hechos descritos, su coincidencia con la conducta proscrita por el artículo 50.2 LOREG es muy dudosa al no resultar acreditado que concurran todos los elementos integrantes del tipo legal.

D) Contextualización de la conducta examinada.

Ha quedado acreditado que con anterioridad a la entrada en vigor de la citada LO 2/2011, hasta en veintitrés ocasiones los Presidentes del Gobierno atendieron a medios de comunicación, en periodo electoral desde las instalaciones del Palacio de la Moncloa. No consta que ante esta JEC se promoviera reclamación, queja o denuncia alguna por parte de las opciones políticas diversas a la del titular de la Presidencia.

Quiere ello decir que en nuestros usos políticos venía admitiéndose, de forma pacífica, esa conducta.

Cuando se aprobó la norma de 2011 es evidente que se produce un cambio relevante y que resultaba obligado reexaminar la validez de dicho comportamiento. Y lo que sucede es que, con posterioridad a la vigencia de la nueva regla, la conducta de quienes han ocupado la Presidencia del Gobierno se ha reiterado en seis ocasiones, sin que tampoco haya mediado un cuestionamiento de su validez. Huelga reseñar que se trata de actos con enorme trascendencia y conocimiento general, por lo que en modo alguno han pasado inadvertidos. Alguno de ellos, por cierto, sigue estando accesible en el momento presente (https://www.lamoncloa.gob.es/multimedia/videos/presidente/Paginas/2015/041215rajoy13tv.aspx).

El Acuerdo del que disentimos indica que ninguno de las entrevistas anteriores fue denunciada en su momento por las formaciones políticas contendientes en aquellos procesos electorales, sin que quepa a esta Junta pronunciarse ahora acerca de si en el curso de alguna de esas entrevistas (en las que ciertamente aparecen símbolos oficiales) se hicieron manifestaciones electoralistas que vulnerasen el principio de neutralidad institucional que dimana del artículo 50.2 de la LOREG. Tal afirmación es cierta, pero ello no es óbice para considerar que la ausencia de reproche o de cuestionamiento de las conductas anteriores haya podido hacer que el Sr. Presidente no se planteara la posibilidad de que su conducta constituyese una infracción. El Sr. Presidente no tenía motivos para plantearse siquiera la posibilidad de que su conducta fuera ilícita, por lo que tampoco entendemos que vulnerara deber alguno de diligencia.

E) Recapitulación.  

A la vista de cuanto antecede, creemos lo siguiente:

1º) Es dudoso que en la conducta examinada concurran todos los elementos que el art. 50.2 LOREG describe.

2º) Que antes de aprobarse el artículo 50.2 esa conducta viniera desplegándose sin protesta y que tras la vigencia de la norma sucediera lo mismo aumenta las dudas.

3º) Solo a partir del momento en que la JEC (2019) manifiesta que considera práctica electoral anómala la referida conducta es cuando surge la certeza sobre el alcance del artículo 50.2 LOREG. Seguidamente desarrollaremos esta idea.

2. Papel de la Junta Electoral Central en la especificación del alcance del artículo 50.2 LOREG.

A) La Jurisprudencia actual debe aplicarse a casos anteriores

Sabemos que la interdicción de irretroactividad de las leyes desfavorables no es trasladable a la jurisprudencia, a la que se le otorga la condición de complementar el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del CC). Las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74). Por su lado, la STJUE 13 diciembre 2018 (C¿385/17, Hein) ha confirmado la necesidad de que las novedades interpretativas derivadas de su doctrina se proyecten sobre hechos anteriores:

Nuestra doctrina constitucional sostiene que a diferencia del sistema del common law, en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling, rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling  (sin perjuicio de la excepción que, por disposición legal, establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como así se prevé en el  art. 100.7 LJCA  en el recurso de casación en interés de ley). La Sentencia que introduce un cambio jurisprudencial hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice (STC 95/1993, de 22 de marzo).

B) Los criterios interpretativos de la Junta Electoral Central.

El carácter de Administración Electoral que corresponde a esta JEC (art. 8.2 LOREG) y su competencia para unificar criterios interpretativos en aplicación de la normativa electoral (art. 19.1.f LOREG), cursar instrucciones de obligado cumplimiento (art. 19.1.c LOREG) o resolver consultas (arts. 19.1.d y 20.II LOREG) permiten entender que en ciertos aspectos su papel se asemeja más al de un órgano que coopera a la completitud del marco jurídico que al de un mero intérprete del mismo.

En particular, cuando sienta un criterio interpretativo novedoso respecto de lo que la LOREG disciplina de manera muy genérica tiene sentido exigir que a partir de ese momento (no antes) sea exigible que las conductas se acomoden a lo en él establecido. En tales casos no parece que debamos trasladar la misma metodología que cuanto judicialmente se realiza una interpretación novedosa de norma preexistente, porque la JEC más bien es la que está especificando el alcance de la propia ley.

C) Recapitulación.

Siendo dudoso si la conducta ahora examinada estaba incursa en la prohibición del art. 50 LOREG, es evidente que a partir de que la JEC manifiesta, como es el caso, que la utilización de las instalaciones del Palacio de La Moncloa para actos como el de referencia ya la duda se desvanece.

De este modo, los términos o alcance de la prohibición se van especificando a medida que se identifica por la JEC su exacto alcance respecto de los supuestos dudosos.

No consideramos que ello sea contrariar la expuesta doctrina sobre validez “retroactiva” de la interpretación jurisprudencial novedosa, sino el modo constitucionalmente preferible de compatibilizar las exigencias del procedimiento sancionador (legalidad y tipicidad, necesidad de acreditar el incumplimiento) con la descrita ausencia de claridad sobre si el artículo 50 LOREG vino a prohibir lo que antes era una práctica habitual y posteriormente lo ha seguido siendo.

En cierta forma, la sentencia comunitaria 12 noviembre 1987 (Ferriere San Carlo c. Comisión, Asunto 344/85) acoge un criterio análogo pues anula una sanción impuesta por la Comisión basándose en la circunstancia de que la conducta sancionada había sido tolerada en la práctica durante años por la propia Comisión y no le había notificado el cambio de criterio y que, por tanto, la recurrente podría confiar justificadamente en la licitud de la práctica tolerante.¿ Es cierto que dicha sentencia se refiere a la tolerancia de la Comisión, pero lo cierto es que los hechos objeto de este expediente sancionador, carecían de interpretación previa y eran reconocidos en la práctica política, de ahí su extrapolación al caso presente.

3. Argumentos adicionales.

A) La doctrina del error invencible.

Dice nuestro Código Penal que “el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal”. Trasladada esa construcción al terreno del Derecho Público Sancionador, el error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad y exige que la persona actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. Su concurrencia requiere en todos los supuestos un análisis pormenorizado de las circunstancias del hecho y del autor. No rige al respecto el principio de conocimiento, sino el de responsabilidad. Esto es, el sujeto responde por no haber tenido conocimiento de la prohibición cuando podía haberlo tenido, de ahí la diferencia entre error invencible, con efecto exculpante, y el vencible con proyección solo atenuatoria, según su accesibilidad del conocimiento.

B) La conducta examinada no es una infracción manifiesta.

El juego combinado de los artículos 90 y 89.1.c de la Ley 39/2015 conduce a que el procedimiento sancionador deba finalizar sin sanción “Cuando los hechos probados no constituyan, de modo manifiesto, infracción administrativa”.

Consideramos que todo lo ya expuesto muestra suficientemente que no era evidente el carácter infractor de la conducta examinada. Sí lo sería de concurrir en la actualidad, dados los términos en que la JEC ha interpretado el alcance del art. 50 LOREG.

La decisión de que nos separamos admite un cierto error que parece catalogado de vencible, precisamente en atención a lo que venía siendo una práctica habitual en anteriores procesos electorales, incluso después de que la LO 2/2011 incorporara la prohibición actualmente contenida en el artículo 50.2 LOREG. De ahí la culpabilidad atenuada que se proyecta en la determinación del importe de la sanción que se fija, cercano al mínimo legal.

Discrepamos de esa apreciación. Ante una prohibición de difusos perfiles, la máxima de experiencia sustentada en la repetición de actividades similares a la que ahora se enjuicia, no solo devalúa, sino que desvanece hasta hacerla desaparecer la potencial evitabilidad del error. Ni antes ni después de la actual redacción del artículo 50.2 LOREG fue cuestionada la regularidad de tales entrevistas. Y basta un simple repaso a la hemeroteca para comprobar que, al menos alguna de ellas, contuvo mensajes análogos al que ahora se analiza. Todo ello permite sostener que en la conducta del Sr. Presidente concurrió el elemento de bona fide, esto es, que actuó en la convicción de que tal entrevista se producía de conformidad con la práctica considerada aceptable según la interpretación de la LOREG realizada hasta entonces por la JEC

La inmediata reacción que llevó a la retirada de la entrevista en cuestión de la página web de Presidencia del Gobierno, en cuanto se tuvo conocimiento de la denuncia que ha dado origen a este procedimiento, avala la anterior conclusión. Seguidamente ampliaremos este aspecto.

4. Otras cuestiones.

A) La utilización de la web oficial para difundir la conducta.

No siendo nada seguro que la conducta examinada estuviera prohibida por la LOREG y pudiendo pensar el Sr. Presidente del Gobierno en funciones que nada ilícito estaba llevando a cabo, el que posteriormente la entrevista fuera incorporada a un ámbito digital difícilmente puede tomarse como otro incumplimiento o como indicio agravador.

Por definición y coherencia normativa, si una conducta es lícita, su difusión por el actor no puede ser intrínsecamente ilícita.

Cuando se le requiere para que la retire hay un comportamiento de colaboración que frecuentemente hemos valorado como suficiente para descartar la comisión de un ilícito sancionable. Este dato refuerza la idea de que no se conocía previamente por parte del Sr. Presidente la ilicitud del hecho, ya que desde el momento en que fue advertido de la denuncia, y sin esperar a que la Junta se posicionase al respecto, procedió a la retirada de la entrevista. Las innovaciones tecnológicas y la necesidad de respetar el principio de tipicidad así lo han aconsejado y lo siguen aconsejando.

Precisamente, esta JEC, en la denuncia contra Más País por contratar y difundir a través de redes sociales inserciones publicitarias, estando convocadas las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019 (asunto 1B-293), acordó que en la medida en que el representante de Más País declara que se han retirado las inserciones en Facebook y eso atiende la una parte importante de la pretensión, no procede abrir expediente sancionador.

B) El previo requerimiento a los miembros del Gobierno.

Pese a lo que manifiesta en sus alegaciones el Sr. Presidente del Gobierno en funciones, consideramos que su carácter de miembro del Gobierno, en cuanto Presidente del mismo, no permite considerar que le fuera ajena la advertencia realizada por esta JEC para que sus integrantes se abstuvieran de manifestaciones de tinte electoral con ocasión de las “ruedas de prensa” posteriores a las reuniones del Consejo de Ministros.

Lo que sucede es que esa advertencia no guarda conexión con la conducta ahora examinada. De hecho, tal apercibimiento se produjo después de que varias ministras hubieran utilizado la posterior comparecencia al Consejo de Ministros para deslizar algunos mensajes electoralistas. El contexto en el que se desarrolla la entrevista del Sr. Presidente es un contexto completamente distinto, que repetimos, nadie antes había cuestionado.

Aquí no comparecen “de manera cautiva” los medios de comunicación para recibir información oficial, sino que determinada cadena televisiva es la que propicia una entrevista. Y, sobre todo, la conducta examinada podía considerarse por su actor ajustada a Derecho por las ya reiteradas razones.

TERCERO.- Conclusión.

La tesis que ha prosperado admite una cierta disminución de la culpabilidad que se proyecta en el importe de la sanción pecuniaria que se impone al Sr. Presidente del Gobierno en funciones. Un importe especialmente comedido en atención a las posibilidades económicas que cabe presumir a quien ostenta la Presidencia del Gobierno.

Pero, por más que la cuantía de la multa sea escasa, no pierde intensidad aflictiva una declaración de responsabilidad, que entendemos carece del necesario sustento. Y, sobre todo, en el ámbito del Derecho Sancionador no cabe imponer una pena, por menguada que se considere, sin concurrir los requisitos de legalidad, tipicidad y culpabilidad.

En conclusión, el expediente debió ser archivado sin imponer sanción alguna al Sr. Presidente del Gobierno en funciones.

Tal es nuestro parecer, que suscribimos a veinticinco de enero de dos mil veinte.

Ana Ferrer García                             Antonio V. Sempere Navarro

José Luis Seoane Spiegelberg            Inés Olaizola Nogales

Consuelo Ramón Chornet                  Juan Montabes Pereira

Proceso electoral asociado: Elecciones Generales 2019 Nov (Cortes Generales)

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