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Acuerdos de la Junta Electoral Central

Sesión JEC: 26/02/2020

Núm. Acuerdo: 31/2020

Núm. Expediente: 360/219

Objeto:

Expediente sancionador incoado por la Junta Electoral Central, en sesión de 18 de diciembre de 2019, al Partido Popular, por el envío de mensajes por SMS de dicha formación política durante la campaña de las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019 (expte. 299/136).

Acuerdo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Directora General de la Agencia de Protección de Datos remitió a la Junta Electoral Central, el 12 de noviembre de 2019, escrito mediante el cual ponía en conocimiento y trasladaba las reclamaciones presentadas por diversos electores, en las que denunciaban la recepción de un mensaje enviado por SMS, durante la campaña electoral, por si los hechos pudieran vulnerar lo previsto en el art. 58 bis de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG).

En dicho escrito, además, se significaba que, en la medida en que la conducta imputada pudiera afectar a la normativa de protección de datos, así como la prestación de servicios de la sociedad de la información, materia que es competencia de la citada Agencia, esas reclamaciones están siendo objeto de examen por dicha institución.

El escrito iba acompañado de las denuncias formuladas y demás documentos que a ellas se adjuntaban.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2019, se dio traslado del referido escrito al Director de la Oficina del Censo Electoral para que emitiera informe, así como a los representantes generales del Partido Popular para que hicieran las alegaciones que entendieran oportunas.

TERCERO.- El 25 de noviembre de 2019 tuvo entrada el informe emitido por la Oficina del Censo Electoral indicando que el partido político implicado en las denuncias no ha podido obtener de esa Oficina la información relativa a los números de teléfono móvil que recibieron los mensajes de SMS, dado que en las copias del censo electoral que se facilitan a las candidaturas proclamadas con motivo de las elecciones no figura aquel dato.

CUARTO.- Por los representantes generales del Partido Popular, el día 26 de noviembre de 2019, se presentaron las alegaciones en las que exponían que el concepto de dato personal no puede predicarse, en este caso, del número de teléfono móvil en tanto que solo se han utilizado datos anonimizados, según el contrato que suscribió con la empresa a la que se le encomendó la tarea de transmisión de aquellos mensajes. Por ello, no siendo datos personales, en los términos del Reglamento (UE) 2016/679, no es posible que se esté bajo la cobertura del art. 58 bis de la LOREG al no haberse utilizado aquellos. Además, entiende que tal conclusión pone de manifiesto que las denuncias exceden de las funciones que tiene atribuidas la Agencia Española de Protección de Datos.

QUINTO.- La Junta Electoral Central, en su sesión del día 18 de diciembre de 2019, adoptó el acuerdo que se transcribe respecto del asunto de referencia.

"Expte. 299/136 ACUERDO.-
Se acuerda abrir expediente sancionador al Partido Popular por los envíos de mensajes por SMS a los que se refiere este expediente, realizados por dicha formación política durante la campaña de las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019, en la medida en que la forma en que se llevó a cabo ha podido vulnerar lo dispuesto en el artículo 58 bis) de la LOREG en relación con el artículo 153 de la misma Ley, en los términos y por los motivos que le serán notificados a dicha formación política en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador".

De dicho Acuerdo se dio traslado a los representantes generales del Partido Popular mediante oficio remitido por el Presidente de la Junta Electoral Central de fecha 18 de diciembre de 2019.

SEXTO.- En ejecución del Acuerdo de 18 de diciembre de 2019 (número de expediente. 299/136) se abrió expediente sancionador (número de expediente 360/219) al Partido Popular por los hechos referidos; todo ello sin perjuicio de lo que pudiese resultar de la instrucción del expediente. La incoación del expediente sancionador se efectuó en los siguientes términos:

"1º Los hechos que motivan la incoación del procedimiento consisten en el envío de mensajes por SMS a los que se refiere este expediente, realizados por el Partido Popular durante la campaña de las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019, en la medida en que la forma en que se llevó a cabo ha podido vulnerar lo dispuesto en el artículo 58 bis) de la LOREG en relación con el artículo 153 de la misma Ley.

En el expediente remitido por la Agencia Española de Protección de Datos consta la recepción por diferentes electores durante el periodo de campaña electoral de mensajes electrónicos (SMS) remitidos en nombre de don Pablo Casado, candidato del Partido Popular en la circunscripción de Madrid. En dichos mensajes no consta que se trate de propaganda electoral ni permite el ejercicio del derecho de oposición a los electores, conforme a lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 58 bis de la LOREG. A ello cabe añadir que en las alegaciones presentadas ante la Junta Electoral Central el Partido Popular tampoco ha acreditado que haya obtenido esos números de teléfono en páginas web y otras fuentes de acceso público, como exige el apartado 2 del referido precepto.

Tales hechos podrían constituir una infracción electoral del citado artículo 58 bis de la LOREG y, conforme a lo dispuesto en el artículo 153.1, podrían ser objeto de sanción de multa de 100 a 1.000 euros.

2º A efectos de determinar la persona responsable de estos hechos, se requiere a los representantes generales del Partido Popular para que identifiquen a la persona de esa formación política responsable de la realización y distribución de la campaña de envío de los referidos mensajes electorales, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la instrucción de este expediente.

3º Se designa Instructora del expediente a Vocal de la Junta Electoral Central y Secretario, que han aceptado el cargo. En aplicación del artículo 64.2.c) se hace expresa indicación del régimen de recusación que contemplan los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4º El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1.k) de la LOREG.

5º En aplicación del artículo 64.2.d) de la citada Ley 39/2015, el expedientado tiene la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos reductores que se desprenden del artículo 85.3 de la citada Ley.

En caso de reconocimiento, la cuantía de la sanción se reduciría a 500 euros, si bien su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, como dispone el citado artículo 85.3 de la Ley 39/2015.

El reconocimiento de la responsabilidad y la aceptación de la sanción habrán de comunicarse formalmente a la Junta Electoral Central en un plazo no superior a 10 días hábiles a contar desde la fecha de la notificación al expedientado del acuerdo de incoación del expediente sancionador.

6º De no reconocer voluntariamente su responsabilidad, el expedientado dispondrá de un plazo de 10 días hábiles desde la notificación de este acuerdo para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes en su defensa y, en su caso, para proponer la práctica de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse, con la advertencia de que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado como propuesta de resolución."

SÉPTIMO.- El 10 de enero de 2020, la representación general del Partido Popular presentó alegaciones en las que invocaba el principio non bis in ídem al considerar que, a la vista del contenido del escrito de la Agencia Española de Protección de Datos, se estaría sancionando doblemente un mismo hecho si esta Junta y la referida Agencia actuasen en el ámbito de sus respectivas competencias sin que, por otro lado, se encuentre norma que regule la posible prejudicialidad, a fin de determinar la competencia preferente y en evitación de resoluciones contradictorias.

Por otro lado, en orden al art. 58 bis de la LOREG y su génesis ¿enmienda presentada al Proyecto de Ley que introdujo dicho precepto- así como el propio encabezamiento que se dio al precepto, se manifiesta que su regulación está dirigida a proteger los datos personales cuando, en las actividades electorales, se acude a medios tecnológicos. En este marco, entiende que la interpretación del precepto no puede hacerse de forma extensiva cuando hay un aspecto relevante, con función constitucional, como es la comunicación electoral (arts. 6, 20 y 23 de la CE).

Junto a ello, expone que en el caso concreto no se han utilizado datos personales en tanto que tan solo se ha acudido el número de teléfono como simple dato, sin conocer el titular o usuario, al tomarlo de bases de datos anonimizados, según el contrato suscrito con la empresa prestadora del servicio, cuya copia acompaña. De ello se desprende, a su juicio, que no sea preciso que el mensaje vaya acompañado de la indicación al destinatario del derecho de oposición al no haber utilizado bases de datos personales.

Del mismo modo, niega que el mensaje no haya cumplido con la identificación de su carácter electoral porque, al margen de que tal exigencia se debe aplicar cuando se trate del uso de datos personales, en todo caso aquel requisito no debe ser interpretado restrictivamente o de manera formalista, debiendo entenderse que los remitidos eran evidentes mensajes de carácter electoral lo que, además, se manifiesta por los destinatarios que así lo califican en sus denuncias.

OCTAVO.- Mediante Oficio de fecha 23 de enero de 2020, se dio traslado a la parte expedientada de la Propuesta de Resolución emitida por la Instructora del presente expediente sancionador. Frente a dicha Propuesta de Resolución, la parte expedientada formuló escrito de alegaciones a través de escrito registrado el 10 de febrero de 2020, solicitando la confirmación de la Propuesta referida.


II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Hechos.

Los hechos que motivan el expediente sancionador son los siguientes:

1.- El 6 de noviembre de 2019, el Partido Popular y la sociedad ALTERNA PROJECT MARKETING, SL suscribieron un contrato de prestación de servicios, por el cual la sociedad se comprometía a llevar a cabo un servicio de envío de "mensajes push" a una base de datos anonimizados, según el texto proporcionado por el Partido Popular, donde no sea posible la asociación entre los datos utilizados y persona física alguna. Dichos servicios se debían realizar entre el 7 de noviembre de 2019 y el 8 de noviembre de 2019.

2.- El mensaje SMS que elaboró el Partido Popular tenía el siguiente contenido:

Remitente: Pablo Casado

Texto: "Hola, soy Pablo Casado. Te pido tu voto para sumar una nueva mayoría de cambio en España frente a la crisis económica y el desafío separatista. Ver.pp.es/hll6m"

3.- El día 8 de noviembre se recibió en determinados números de teléfono móvil el mensaje antes mencionado. Algunos de los números de teléfono de los denunciantes constan como contratados con diferentes operadores de telefonía móvil.

SEGUNDO.- Competencia.

El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1 k) de la LOREG, según el cual corresponde a la Junta Electoral Central "corregir las infracciones que se produzcan en el proceso electoral siempre que no sean constitutivas de delito e imponer multas hasta la cuantía máxima prevista en esta Ley."

La cuantía de las sanciones previstas se regula en el artículo 153.1 de la LOREG, según el cual: "Toda infracción de las normas obligatorias establecidas en la presente Ley que no constituya delito será sancionada por la junta electoral competente. La multa será de 300 a 3.000 euros si se trata de autoridades o funcionarios y de 100 a 1.000 si se realiza por particulares."

TERCERO.- Normativa aplicable.

a.- Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su art. 58 bis.
"Artículo cincuenta y ocho bis. Utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales.

1. (Anulado)

2. Los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral.

3. El envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial.

4. Las actividades divulgativas anteriormente referidas identificarán de modo destacado su naturaleza electoral.

5. Se facilitará al destinatario un modo sencillo y gratuito de ejercicio del derecho de oposición"

b.- Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), en su consideración (26) al decir que "....Por lo tanto los principios de protección de datos no deben aplicarse a la información anónima, es decir información que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni a los datos convertidos en anónimos de forma que el interesado no sea identificable, o deje de serlo. En consecuencia, el presente Reglamento no afecta al tratamiento de dicha información anónima, inclusive con fines estadísticos o de investigación".

Igualmente, el art. 4, dispone que "A efectos del presente Reglamento se entenderá por:

1) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona".

c.- Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuyo art. 2.3 dispone: "Los tratamientos a los que no sea directamente aplicable el Reglamento (UE) 2016/679 por afectar a actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea, se regirán por lo dispuesto en su legislación específica si la hubiere y supletoriamente por lo establecido en el citado reglamento y en la presente ley orgánica. Se encuentran en esta situación, entre otros, los tratamientos realizados al amparo de la legislación orgánica del régimen electoral general, los tratamientos realizados en el ámbito de instituciones penitenciarias y los tratamientos derivados del Registro Civil, los Registros de la Propiedad y Mercantiles".

CUARTO.- Doctrina constitucional a considerar.

La doctrina constitucional en materia de protección de datos que cabe destacar para dar justificar la propuesta, al margen de otras relevantes, como la recogida en la STC 292/2000, la centramos en la STC 76/2019, en la que se viene a señalar que "La naturaleza y el alcance de las garantías que resulten constitucionalmente exigibles en cada caso dependerán de tres factores esencialmente: el tipo de tratamiento de datos que se pretende llevar a cabo; la naturaleza de los datos; y la probabilidad y la gravedad de los riesgos de abuso y de utilización ilícita que, a su vez, están vinculadas al tipo de tratamiento y a la categoría de datos de que se trate. Así, no plantean los mismos problemas (...) Tampoco supone el mismo grado de injerencia la recopilación y el procesamiento de datos anónimos que la recopilación y el procesamiento de datos personales que se toman individualmente y no se anonimizan".

QUINTO.- Principio non bis in ídem.

El principio non bis in ídem que se invoca no se vulnera en este caso en tanto que aquí se está actuando en el marco jurídico que rige el Régimen Electoral. Esto es, el tratamiento que en materia de protección de datos contiene la LOREG que, con legislación específica, deben respetar quienes están bajo su ámbito de aplicación, tanto electores como elegibles y demás personas implicadas en el proceso electoral, como las candidaturas proclamadas en el proceso electoral correspondiente.

Por tanto, aquí no estamos analizando el marco de actuación que comprende la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, ni la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones o la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en el que pueden estar implicados otros sujetos como responsables, distintos al que aquí figura como expedientado. Normas a las que se puede referir la Agencia de Protección de Datos, en su comunicación de la que trae causa el presente expediente y del que, por otra parte, se desconoce en qué forma y frente a quién puede estar actuando aquella.

SEXTO.- Alcance del art. 58 bis de la LOREG.

La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, introdujo el art. 58 bis de la LOREG con un contenido que ha sido modificado, como recuerdan las alegaciones del Partido Popular, por STC 76/2019, al suprimir su primer apartado.

Dicho precepto viene a regular, como reza en su encabezamiento, el tratamiento de los datos personales en las actividades electorales en las que se acude al uso de medios tecnológicos. Este precepto, por tanto, está especificando la protección que dispensa, identificando la misma con el concepto de ¿datos personales¿ en ese espacio jurídico.

La LOREG no ofrece un concepto de dato personal con lo cual, y a tenor de lo establecido en el art. 2.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, dicho concepto hay que tomarlo del Reglamento (UE) 2016/679, en cuyo art. 4 define lo que se entiende por dato personal y que se ha recogido anteriormente.

Del mismo modo, debemos tomar en consideración lo que el propio Reglamento considera en orden a los principios de protección de datos, remarcando que los mismos no se aplican a la información anónima, entendiendo por tal aquella que no guarda relación con una persona física identificada o identificable, ni los datos convertidos en anónimos de manera que el interesado no sea identificable.

Con base en esas premisas cabe entender que el dato relativo al número de teléfono móvil podrá ser considerado dato personal en tanto que el uso que se haga del mismo lo haya sido conociendo o pudiendo conocer la persona física vinculada a él. Esto es, sería necesario que el número de teléfono sea acompañado de otros datos que identifiquen o puedan identificar a su titular.

En el caso que nos ocupa y en el ámbito en el que se está actuando, a falta de otra prueba, tan solo se tiene constancia de que el Partido Popular ha contratado los servicios de remisión de los mensajes SMS bajo el compromiso de la empresa prestataria del servicio de usar bases de datos anonimizados por lo que no es posible entender que esa actuación electoral esté bajo la cobertura del art. 58 bis de la LOREG ya que los datos de los que se ha hecho uso no son datos personales.

Por otro lado, y en atención a lo que alguna denuncia recoge sobre la instrucción remitida a la Oficina del Censo Electoral del deseo de ser excluidos en los censos que se facilitan a quienes se presentan a las elecciones, debe consignarse que dicha circunstancia deviene en irrelevante, en tanto que los datos relativos a los números de teléfono no se obtuvieron de esas copias ni, como informa la Oficina del Censo Electoral, obra tal dato en las copias que dicho organismo facilita a quienes concurren al proceso electoral. Otra cuestión sería la de determinar si por la empresa que prestó el servicio se respetaron las reglas en materia de protección de datos a la hora de facilitar los números de sus abonados a terceros, y las condiciones en que aquellos han contratado el servicio, en relación con el derecho de protección de datos, lo que es ajeno a la competencia de la Junta Electoral Central.

SÉPTIMO.- Identificación de la actividad divulgativa como actividad electoral.

Lo anteriormente expuesto es suficiente para justificar la Resolución que se ha adoptado.

No obstante, en orden a los requisitos que se infieren del art. 58 bis de la LOREG, para hacer uso adecuado de medios tecnológicos en las actividades electorales, la que se refiere en el apartado 4, cuando indica la necesidad de identificación del carácter electoral de la actividad de que se trate, la desplegada por el Partido Popular, en este caso se ha cumplido por cuanto que la identificación que se hace en el propio mensaje del remitente, mediante el nombre y apellido del que resulta ser Presidente de un notorio partido político, concurrente a las elecciones generales de noviembre de 2019, así como el texto o contenido del mensaje, se desprende con claridad meridiana su contenido electoral y, por tanto, que se trata de propaganda emitida durante la campaña electoral.

OCTAVO.- Derecho de oposición del destinatario.

Si entendemos que la conducta del Partido Popular no está incursa en la previsión del art. 58 bis, tampoco es posible considerar que le sea exigible que el mensaje que remitió el día 8 de noviembre a diferentes electores tuviera que contener la información y posibilidad del ejercicio del derecho de oposición, al que se refiere el párrafo 5 del art. 58 bis de la LOREG.

Este precepto, como ya se ha apreciado, está regulando el uso de datos personales de los electores en las actividades electorales, permitiendo que éstos puedan hacer ejercitar el derecho de oposición al recibir propaganda electoral por medios tecnológicos, del mismo modo que el art. 39.3 de la LOREG dispone que la Oficina del Censo Electoral atenderá las solicitudes de los electores que se opongan a ser incluidos en las copias del censo electoral que se facilite a los representantes de la candidaturas para realizar envíos postales de propaganda electoral. Ahora bien, aquí no se está haciendo uso de datos calificados de personales, con lo cual aquel requisito no tenía que cumplirse, del mismo modo que la exclusión de la copia del censo electoral no impide que los electores reciban en sus buzones de correo físicos propaganda electoral mediante la técnica conocida como buzoneo.

La Junta Electoral Central es consciente de la lógica frustración que, en esta o parecidas ocasiones, pueden tener quienes legítimamente se han dirigido a la Oficina del Censo Electoral para hacer constar su deseo de no recibir propaganda electoral en su terminal telefónico. También entiende esta Junta que lege ferenda el futuro desarrollo normativo del apartado 5 del artículo 58 bis de la LOREG, así como las buenas prácticas electorales, deberían configurar una posibilidad real de no recibir mensajes de propaganda electoral en el teléfono, incluso en aquellas ocasiones en las que esa propaganda sea emitida utilizando datos telefónicos "anonimizados", esto es, absolutamente desvinculados de la identidad de una persona concreta.

Sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

El Partido Popular, en el envío de mensajes SMS del día 8 de noviembre de 2019, durante la campaña electoral en las elecciones generales del referido mes, no ha incurrido en infracción del art. 58 bis de la LOREG, por lo que no corresponde imponer sanción alguna, debiendo procederse al archivo del expediente.

La presente Resolución se notificará al interesado con la indicación de que es firme en la vía administrativa-electoral y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala del Tribunal Supremo de dicho orden jurisdiccional.

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