Junta Electoral Central - Portal

Acuerdos de la Junta Electoral Central

Sesión JEC: 26/05/2022

Núm. Acuerdo: 93/2022

Núm. Expediente: 360/308

Objeto:

Expediente sancionador incoado por la Junta Electoral Central, en sesión de 31 de marzo de 2022, al responsable de la entidad Argentum Analytics, S.L., por las publicaciones en medios digitales realizadas por la entidad Electomanía.es entre el martes 8 y el viernes 11 de febrero de 2022, consistente en la reproducción de lo que se denominaba "EmojiPanel", celebrándose elecciones a las Cortes de Castilla y León el 13 de febrero de ese año.

Acuerdo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Junta Electoral Central, en su sesión del día 31 de marzo de 2022, tras archivar el expediente sancionador incoado al expedientado, decidió abrir expediente sancionador al responsable de la entidad compañía Argentum Analytics, S.L; a tal efecto se adoptó el acuerdo que se transcribe a continuación:

“ACUERDO DE INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

1.- En su Acuerdo de 24 de febrero de 2022 (expediente 300/189), la Junta Electoral Central estimó el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta Electoral de Castilla y León de 13 de febrero de 2022, por el que archivó la denuncia del recurrente relativa a las publicaciones realizadas por la entidad Electomanía.es, revocando y anulando dicho Acuerdo y acordando la apertura de expediente sancionador al responsable de la entidad “Electomanía.es”.

2.- En su escrito de alegaciones, formulado el 7 de marzo de 2022, el expedientado afirmaba que la responsabilidad por las actuaciones de Electomanía.es corresponde a otro, afirmación que no ha sido refutada por el afectado en el escrito de alegaciones que presentó el 20 de marzo de 2022.

3.- Consta en el expediente nota simple, de 15 de marzo de 2022, emitida por el Registro Mercantil Central de cuyos asientos se desprende la responsabilidad de este, en calidad de administrador único de la compañía Argentum Analytics, S.L., entidad de la que a su vez depende Electomanía.es.

4.- A la vista de lo anterior la Junta Electoral Central en su resolución de 31 de marzo de 2022 ha estimado que el expedientado no era el responsable de los hechos que dieron lugar a la incoación de expediente sancionador, motivo por el que se acuerda el archivo de las actuaciones sin imponer sanción alguna.

5.- Por otra parte, de las actuaciones efectuadas se desprende la presunta existencia de responsabilidad en la persona del administrador único de la compañía Argentum Analytics, S.L., por las publicaciones que Electomanía.es efectuó en los días previos a la conclusión del proceso electoral correspondiente a las elecciones autonómicas de Castilla y León de 13 de febrero de 2022.

De conformidad con cuanto antecede, esta Junta ha acordado la apertura de expediente sancionador a dicho administrador único en los siguientes términos:

1º Los hechos que motivan la incoación de este procedimiento sancionador consisten en las publicaciones en medios digitales realizadas por la entidad Electomanía.es entre el martes 8 y el viernes 11 de febrero de 2022, consistentes en la reproducción de lo que se denominaba “EmojiPanel”, mediante el que se hacía referencia a la valoración de diferentes productos gastronómicos que, por su color o por otras características, permitían ser asociados con determinadas candidaturas electorales que se presentaban a las elecciones a las Cortes de Castilla y León de 13 de febrero de ese año. Hasta ese momento, dicha entidad había emitido diferentes sondeos electorales y en dicha publicación digital se señalaba expresamente que estas encuestas dejarían de publicarse el martes 8, para respetar la prohibición legal de difusión de encuestas electorales durante los cinco días anteriores al de la votación (art. 69.7 de la LOREG); pero que serían sustituidas por un “EmojiPanel” referido a platos de la gastronomía regional de Castilla y León. La publicación se hacía de manera que no resultaba complicado asociar cada uno de estos productos con una de las candidaturas presentadas a las elecciones, de manera que quién viese esos paneles de manera sencilla podría asociar su resultado con la intención de voto de cada formación política.

Con esta actuación se pretendía eludir tanto la prohibición de difusión de encuestas electorales establecida en el apartado 7 del artículo 69 de la LOREG, cuanto del detalle de las especificaciones técnicas previstas en el apartado 1 de dicho artículo.

En el expediente se incorporan también las declaraciones realizadas por uno de los responsables de Electomanía.es a la emisora ETB en la que se explicaba lo que pretendían realizar: “Ya sabéis que nosotros no vamos a hablar de partidos políticos, porque no se puede, entonces estamos haciendo referencia a lo que está bajando el cuchifrito de La Alberca, que se riega con mucha agua, agua de color azul, y es verdad que en los últimos días está teniendo una tendencia a la baja. Y a la vez que está bajando el cuchifrito está subiendo el batallón de Valencia de don Juan, que se acompaña de brócoli. Todo parece indicar que ambos platos combinados podría tener la mayoría de los comensales del restaurante, pero la cosa está bastante más apretada de lo que parecía hace un mes. De hecho, por resaltar un dato en enero, cuando comenzaron a publicarse la primera remesa de encuestas, que casualmente días después se paró y no se volvieron a publicar hasta justo los últimos días que legalmente estaban habilitadas para ello, pues nuestro panel apuntaba a esta dirección y el resto de encuestadoras, todas, absolutamente todas, antes de salir el CIS publicado: Un Partido Popular al alza, rozando la mayoría absoluta, un VOX más menguado…”.

Asimismo, en la página web de la entidad se incluía una guía de interpretación para entender a qué candidatura representaba cada plato e incluso una ficha técnica donde se especificaba la forma de obtención de la muestra.

A lo anterior cabe añadir que estos sondeos encubiertos se fueron produciendo durante los días anteriores a la votación de manera que permitía entender que se hacía referencia con ellos a la intención de voto a las diferentes candidaturas electorales.

Por todo ello, cabe apreciar que con estas prácticas se ha intentado eludir la prohibición de realizar encuestas electorales en los cinco días anteriores a la votación, conforme dispone el apartado 7 del artículo 69 de la LOREG, así como las especificaciones que todo sondeo electoral debe tener, en los términos previstos en el apartado 1 de dicho precepto.

2º Los hechos descritos, sin perjuicio de lo que se derive del expediente, permiten apreciar que se ha podido producir una vulneración del artículo 69 de la LOREG.

Tales hechos podrían constituir una infracción electoral que, conforme a lo dispuesto en el artículo 153.2 de la LOREG, podría ser sancionada con multa de 3000 a 30 000 euros.

En todo caso, a efectos de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 39/2015 y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del expediente, los hechos descritos podrían ser sancionados con multa de 3000 euros.

3º Como persona responsable de estos hechos, y sin perjuicio de lo que se desprenda de la tramitación del expediente, se considera al administrador único de la compañía Argentum Analytics, S.L.como responsable de la entidad Electomanía.es.

4º Se designan instructor y secretario del expediente, que han aceptado el cargo. En aplicación del artículo 64.2.c) de la Ley 39/2015, se hace expresa indicación del régimen de recusación que contemplan los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

5º El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1.k), en relación con el artículo 69. 2 de la LOREG.

6º En aplicación del artículo 64.2.d) de la citada Ley 39/2015, el expedientado tiene la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad, con los efectos reductores previstos en el artículo 85 de la citada Ley.

En tal sentido, el expedientado podrá proceder al pago voluntario de la sanción en cualquier momento anterior a la resolución del expediente, debiendo en ese caso abonar la cantidad de 2400 euros, si bien su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, como establece el artículo 85.3 de la Ley 39/2015.

La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de responsabilidad, siempre que este reconocimiento se haga dentro del plazo concedido para formular alegaciones al presente acuerdo de incoación del expediente sancionador, según establece el artículo 85.3 de la Ley 39/2015. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones el importe de la sanción quedaría establecido en 1800 euros.

El reconocimiento de la responsabilidad y la aceptación de la sanción deberán comunicarse formalmente a la Junta Electoral Central en un plazo no superior a 10 días hábiles a contar desde la fecha de la notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador.

7º De no reconocer voluntariamente su responsabilidad, el expedientado dispondrá de un plazo de 10 días hábiles desde la notificación de este acuerdo para aportar cuantas alegaciones, documentos o informaciones estime convenientes en su defensa y, en su caso, para proponer la práctica de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse, con la advertencia de que en caso de no efectuar alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, éste podrá ser considerado como propuesta de resolución.

A tal efecto, se acompañará copia de la documentación que obra en el expediente.”

El acuerdo transcrito comporta la apertura de expediente sancionador (número de expediente 360/308) al expedientado, en calidad de persona responsable de los hechos referidos; todo ello sin perjuicio de lo que pudiese resultar de la instrucción del expediente.

SEGUNDO. - De la incoación de este expediente sancionador se dio traslado, mediante oficio remitido por el Presidente de la Junta Electoral Central de fecha 31 de marzo de 2022.

Posteriormente, la parte expedientada presentó escrito de alegaciones mediante documento registrado el 12 de abril de 2022. En dicho escrito se solicita a la Junta Electoral Central que declare que los hechos descritos no constituyen publicación y difusión de sondeos electorales en un medio de comunicación y, consecuentemente, que se proceda al archivo del expediente sancionador; todo ello es fundamentado por la expedientada en los siguientes motivos:

a) En primer lugar, se alega la ausencia de responsabilidad porque no se reúnen los requisitos de autoría, dado que -según se afirma en el escrito- la denuncia originaria que dio lugar al desarrollo de actuaciones sancionadoras estaba referida a unas declaraciones ajenas que su autor efectuó en un programa de televisión, declaraciones en las que comentaba la publicación del blog electomanía.es. En concreto, se indica en el escrito de alegaciones que: “La opinión [...] en dicho programa de ETB no representa a ELECTOMANÍA.ES y los comentarios realizados en la entrevista no tienen relación con la voluntad del blog al utilizar los emoticonos. En caso de considerar sancionables dichas declaraciones, debería recaer la responsabilidad en el medio de comunicación que las difunde (ETB) y no en el blog ELECTOMANÍA.ES que fue ajeno a dicha emisión.”

Además, la ausencia de responsabilidad por falta de autoría se fundamenta también -siempre según esta parte del escrito de alegaciones- en que: “El tuit recogido en el expediente sancionador fue publicado de forma automática por la máquina-servidor, sin intervención humana por parte del expedientado ya que se encuentra implementado un «plugin» que difunde contenidos automáticamente a las redes sociales (Twitter, Facebook, Telegram). Los tuits qué recogen contenidos publicados por el lodo se han ido difundiendo de forma automatizada en los últimos meses, usando la herramienta «SOCIAL MEDIA AUTO PUBLISH», desarrollada por la empresa «xyzscripts.com» y disponible para el uso por parte de cualquier blog.”

b) Por otra parte, aunque también guarda relación con los requisitos de autoría, se incluye una segunda alegación diferenciada y específica que se apoya en la consideración de que las prohibiciones y mandatos que establece la LOREG en materia de sondeos y encuestas electorales no están referidas a medios electrónicos, sino a medios de comunicación de tal modo que, dado que ELECTOMANÍA.ES no constituye un medio de comunicación, no le resultan aplicables las disposiciones que se contienen en el artículo 69 de la Ley Electoral sobre publicación de encuestas electorales.

A este respecto, el escrito explica las circunstancias y razones por las que debe considerarse que ELECTOMANÍA.ES no es un medio de comunicación y, tomando como base esa circunstancia, alcanza la conclusión de que: “Considerar que cualquier publicación de internet tiene condición de medio de comunicación durante la campaña electoral supone asumir que las obligaciones aplicables a los medios de comunicación serían de aplicación a otros sujetos (particulares, empresas), algo que no responde a la literalidad de la norma.” En esta conclusión se está haciendo referencia al artículo 69.7 de la LOREG en el que se establece que: “Durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación”.

c) El tercer apartado de alegaciones es el más extenso; está basado en la afirmación de que la naturaleza del “EmojiPanel” no es la de una encuesta o sondeo electoral, motivo por el cual tampoco le resulta de aplicación la normativa sobre difusión de sondeos y encuestas que establece la LOREG.

Respecto de esta cuestión, el escrito de alegaciones señala que: “el Emojipanel, como bien se recoge en la ficha que acompaña a cada una de las publicaciones en el blog ELECTOMANÍA.ES, tiene una naturaleza de estimación, no utilizando ninguna de las técnicas propias la realización de encuestas o sondeos electorales. Como aclara la ficha técnica presente en todas y cada una de las publicaciones, y que se puede comprobar en la documentación aportada por el denunciante en su requerimiento, se trata de una estimación realizada en base a un panel de usuarios fieles del blog y no tiene nada que ver con la definición de encuesta electoral (Encuesta electoral.STS, Sala 3ª, sec.7ª, 22-V-1999) o la que considera el CIS, órgano competente responsable y parte de la Administración Pública, que establece una serie de criterios claros para definir qué puede ser considerado un sondeo o encuesta electoral.”

A lo anterior, añade el escrito de alegaciones que: “Según la ley, la Junta Electoral Central tendría la obligación de perseguir la difusión por parte de dicho medio,” (en referencia a la radiotelevisión pública vasca -ETB-), indicando que “y al no hacerlo se pone de manifiesto que la información difundida por dicho medio no califica de encuesta (al menos en el caso de la ETB). Esto generaría una diferenciación que atenta contra la igualdad de trato y resulta discriminatoria.”

            Esta parte de su argumentación se cierra con la afirmación de que: “De hecho, y como se puede observar en los anexos (ver anexo A5), la propia televisión pública vasca presentaba el EmojiPanel como una proyección, algo que nada tiene que ver con una encuesta o sondeo electoral. Además, cabe resaltar que el denunciante interpela a la Junta Electoral Central a que incluya en el expediente sancionador a la ETB por la difusión de esta entrevista, hecho sobre el que el organismo no se ha pronunciado, y dejando constancia de que es dicho medio de comunicación, [...] el que en todo caso (sic) hubiera vulnerado la ley orgánica.”

Adicionalmente, igualmente en relación con las proyecciones y contenidos que se difundieron, se alega que: “el Sr. D. L. realizó una intervención telemática en dicho medio desde Asturias, a título particular, no estando presente en el plató ni teniendo acceso a los recursos de éste, ni control alguno sobre los textos o imágenes utilizados por dicho programa mientras se producía la misma, competencia exclusiva de ETB.” También aquí se alega que: “la cuenta de Twitter de ELECTOMANÍA aclaró al denunciante de forma pública, con difusión a sus más de 100.000 seguidores, que el EmojiPanel en ningún caso era una encuesta.” Y se remarca: “la imposibilidad de determinar hasta qué punto entre los miembros de la comunidad de ELECTOMANÍA.ES se encuentran personas de Castilla y León que estuvieran llamadas a las urnas.” Esto último en referencia a que, si la prohibición de difusión de encuestas tiene por objeto evitar una influencia indebida en el proceso electoral, -según se alega- resulta imposible de demostrar esta supuesta influencia.

En cualquier caso, se sostiene que nunca hubo intención de interferir indebidamente en el proceso electoral convocado; en este sentido se afirma que: “Con la creación de un Emojipanel, ni se difunde un sondeo/encuesta ni se pretende en ningún caso transmitir la sensación de que se está haciendo así. Es más, de manera clara el hecho de optar por el Emojipanel es una prueba evidente de que no se está pretendiendo trasmitir como encuesta algo que no es tal, con el objeto de influir en el votante (lo que prohíbe la ley), sino que se está transmitiendo otra información que nada tiene que ver con sondeos ni encuestas”.  También se afirma que: “Este deseo de no interferir en el proceso electoral y remarcar la diferencia entre una encuesta/sondeo y una estimación queda aún más reforzado con la no publicación los dos últimos días, por si a alguna persona aun así le confundiera.”

También se mencionan en el escrito algunos supuestos similares en los que no ha habido acción sancionadora; concretamente se señala que: “en la actualidad se están difundiendo estimaciones basadas en mercados de predicción de expertos en sociología y demoscopia (Predi) difundidos por El Periódico de Cataluña y El Periódico de España (de ámbito nacional) durante los días previos al proceso electoral (incluyendo en ese caso la jornada de reflexión y la de votaciones), dejando claro en el medio que lo difunde que la información transmitida en ningún caso se trata de una encuesta o sondeo.” Asimismo, se cita como precedente el de “la publicación del periódico de Andorra de sondeos electorales durante los cinco días anteriores a la prohibición de las elecciones catalanas de 2017 recogidas por la práctica totalidad de medios de comunicación (véase anexos A12 y A13) y difundida de forma masiva, alcanzando millones de lectores, y que nunca ha sido a percibida ni sancionada, aun realizándose por medios de comunicación con dicha entidad jurídica ámbito de aplicación de sanción por la LOREG.” (sic)

d) En cuarto lugar, se alega que no hubo ocasión para rectificar, como se exige en el artículo 69.4 de la LOREG, el cual establece que: “Los medios informativos que hayan publicado o difundido un sondeo, violando las disposiciones de la presente Ley, están obligados a publicar y difundir en el plazo de tres días las rectificaciones requeridas por la Junta Electoral Central, anunciando su procedencia y el motivo de la rectificación, y programándose o publicándose en los mismos espacios o páginas que la información rectificada.”

A este respecto, se alega por el expedientado que en ningún momento fue requerido para publicar y difundir rectificación alguna, y concluye que: “Si lo que se busca es evitar interferencias indebidas en el proceso electoral sorprende que no se haya tratado de evitar su publicación, solicitando la rectificación. Al no hacerlo así y sustituirlo directamente por una sanción administrativa, se crea indefensión, al primar lo recaudatorio sobre el logro del fin de la norma.”

e) En quinto lugar, se alega la inconsistencia de la normativa establecida por la LOREG en materia de difusión de encuestas y sondeos electorales; concretamente se señala que: “Se trata de una normativa que de hecho consigue el efecto contrario al perseguido originalmente y que plantea serias dudas sobre la inconstitucionalidad de la misma en su artículo 69, (…)”, citando en apoyo de tal alegación un voto particular a la STC 14/2021, así como un informe del Consejo de Estado y la opinión de la propia Junta Electoral Central.

TERCERO.- El 3 de mayo de 2022 el Instructor del expediente remitió propuesta de resolución al expedientado, concediéndole un plazo de alegaciones de 10 días hábiles.

Como respuesta a dicha propuesta, el expedientado remitió el 17 de mayo de 2022 escrito en el que se limita a reiterar que la denuncia es engañosa; que el expedientado no es el responsable de la web Electromania.es; que la naturaleza jurídica de electomanía.es no es la de un medio de comunicación; y que el EmojiPanel no tiene la naturaleza de una encuesta o sondeo electoral. Acompaña a estas afirmaciones el escrito que ya fue examinado por el Instructor del expediente.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El órgano competente para la resolución del expediente es la Junta Electoral Central, conforme a lo dispuesto en el artículo 19.1 k) de la LOREG, según el cual corresponde a la Junta Electoral Central “corregir las infracciones que se produzcan en el proceso electoral siempre que no sean constitutivas de delito e imponer multas hasta la cuantía máxima prevista en esta Ley.”

SEGUNDO.- Del expediente sancionador cabe considerar como hechos probados los siguientes:

            1º.- Durante el periodo electoral de las elecciones a las Cortes de Castilla y León de 13 de febrero de 2022, entre el martes 8 y el viernes 11 de febrero de ese año, se publicaron en el blog digital Electomanía.es lo que se denominaba “EmojiPanel”, en el que se hacía referencia a la valoración de diferentes productos gastronómicos que, por su color o por otras características, podían asociarse con determinadas candidaturas electorales que se presentaban a las referidas elecciones. Hasta ese momento, en dicho blog se habían emitido diferentes sondeos electorales y se indicaba que estos dejarían de producirse el martes 8 de febrero, para respetar la prohibición legal de difusión de encuestas electorales durante los 5 días anteriores al de la votación (art. 69.7 de la LOREG); pero que serían sustituidas por un “EmojiPanel” referido a platos de la gastronomía regional de Castilla y León. Aunque no se hacía indicación expresa a las candidaturas presentadas a las elecciones, no resultaba complicado asociar cada uno de estos productos con alguna de ellas, de manera que quien viese esos paneles de manera sencilla podría asociar su resultado con la intención de voto de cada formación política.

            2º.- En el expediente se recogen las declaraciones realizadas por uno de los responsables de Electomania.es, a la emisora de televisión ETB, en las que explicaba lo que pretendía realizar, en los términos siguientes:

“Ya sabéis que nosotros no vamos a hablar de partidos políticos, porque no se puede, entonces estamos haciendo referencia a lo que está bajando el cuchifrito de La Alberca, que se riega con mucha agua, agua de color azul, y es verdad que en los últimos días está teniendo una tendencia a la baja. Y a la vez que está bajando el cuchifrito está subiendo el batallón de Valencia de don Juan, que se acompaña de brócoli. Todo parece indicar que ambos platos combinados podría tener la mayoría de los comensales del restaurante, pero la cosa está bastante más apretada de lo que parecía hace un mes. De hecho, por resaltar un dato en enero, cuando comenzaron a publicarse la primera remesa de encuestas, que casualmente días después se paró y no se volvieron a publicar hasta justo los últimos días que legalmente estaban habilitadas para ello, pues nuestro panel apuntaba a esta dirección y el resto de encuestadoras, todas, absolutamente todas, antes de salir el CIS publicado: Un Partido Popular al alza, rozando la mayoría absoluta, un VOX más menguado…”.

            3º.- Como reconoce el propio expedientado, Electomania.es es un blog perteneciente a la sociedad limitada Argentum Analytics S.L., empresa privada de consultoría que divulga sus estudios y que incluye un foro de usuarios. El expedientado es el administrador único y representante legal de dicha sociedad.

TERCERO. – Los hechos probados descritos en el anterior fundamento incurren en la prohibición establecida en el artículo 69.7 de la LOREG que prohíbe durante los 5 días anteriores al de la votación la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación; y, en consecuencia, en la infracción prevista en el artículo 153.2 de dicha Ley, que señala que las infracciones de lo dispuesto en esta Ley sobre Régimen de Encuestas Electorales serán sancionadas con multas de 3.000 a 30.000 euros.

CUARTO.-  Esta calificación de los hechos se basa en los razonamientos que a continuación se exponen.

            A) El artículo 69 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), dispone que “Entre el día de la convocatoria y el de la celebración de cualquier tipo de elecciones se aplica el siguiente régimen de publicación de encuestas electorales:

1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad, acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo deben incluir toda publicación de las mismas:

a) Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización.

b) Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente los siguientes extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo.

c) Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas.

2. La Junta Electoral Central vela porque los datos e informaciones de los sondeos publicados no contengan falsificaciones, ocultaciones o modificaciones deliberadas, así como por el correcto cumplimiento de las especificaciones a que se refiere el párrafo anterior y por el respeto a la prohibición establecida en el apartado 7 de este artículo.

3. La Junta Electoral Central puede recabar de quien haya realizado un sondeo o encuesta publicado la información técnica complementaria que juzgue oportuno al objeto de efectuar las comprobaciones que estime necesarias.

Esta información no puede extenderse al contenido de los datos sobre las cuestiones que, conforme a la legislación vigente, sean de uso propio de la empresa o su cliente.

4. Los medios informativos que hayan publicado o difundido un sondeo, violando las disposiciones de la presente Ley, están obligados a publicar y difundir en el plazo de tres días las rectificaciones requeridas por la Junta Electoral Central, anunciando su procedencia y el motivo de la rectificación, y programándose o publicándose en los mismos espacios o páginas que la información rectificada.

5. Si el sondeo o encuesta que se pretende modificar se hubiera difundido en una publicación cuya periodicidad no permite divulgar la rectificación en los tres días siguientes a su recepción, el director del medio de comunicación deberá hacerla publicar a su costa indicando esta circunstancia, dentro del plazo indicado, en otro medio de la misma zona y de similar difusión.

6. Las resoluciones de la Junta Electoral Central sobre materia de encuestas y sondeos son notificadas a los interesados y publicadas. Pueden ser objeto de recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la forma prevista en su Ley Reguladora y sin que sea preceptivo el recurso previo de reposición.

7. Durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación.

8. En el supuesto de que algún organismo dependiente de las Administraciones Públicas realice en período electoral encuestas sobre intención de voto, los resultados de las mismas, cuando así lo soliciten, deben ser puestos en conocimiento de las entidades políticas concurrentes a las elecciones en el ámbito territorial de la encuesta en el plazo de cuarenta y ocho horas desde la solicitud.”

            B) Las publicaciones realizadas en el blog Electomania.es con la denominación de “EmojiPanel” constituyen, a juicio de esta Junta, una forma de encubrir la difusión de sondeos electorales basada en una alegoría relativa a productos gastronómicos con los que, de manera sencilla, es posible identificar su vinculación a alguna de las candidaturas electorales presentadas a las elecciones. En los gráficos se hace referencia al “número de comensales” (81, que coincide con el número de diputados de las Cortes de Castilla y León), así como a la “mayoría de 41”, que coincide con la mayoría de miembros de las Cortes de Castilla y León.  Se incluyen a continuación la valoración de diferentes productos característicos de la gastronomía regional de Castilla y León, asociando éstas a un color que coincide con el que identifica a cada una de las formaciones políticas. Así, el “cuchifrito de La Alberca” se refleja con el color azul, que permite identificar la intención de voto al Partido Popular. Los “espárragos de Tudela de Duero”, con el rojo, asociándolo al Partido Socialista Obrero Español, los “Batallones de Valencia de Don Juan”, con el verde, color asociado al Partido Vox; o las “lentejas upardinas” con el morado, reflejando a la formación política Unidas Podemos; y así sucesivamente.

            A lo anterior hay que añadir que las declaraciones que se recogen en el expediente de quien fue el fundador de la entidad responsable del blog y actualmente sigue formando parte de la misma, aclara esta misma cuestión indicando, por ejemplo, que “el cuchifrito de la Alberca, que se riega con mucha agua, agua de color azul, y es verdad que en los últimos días está teniendo una tendencia a la baja”; o que “está subiendo el Batallón de Valencia de Don Juan, que se acompaña de brócoli”. Añadiendo que “todo parece indicar que ambos platos combinados podrían tener la mayoría de los comensales del restaurante, pero la cosa está bastante más apretada de lo que parecía hace un mes”.

            Que esos “EmojiPanel” tenían una indudable finalidad de reflejar la proyección electoral de las diferentes candidaturas lo pone de relieve también que la propia entidad decidiese no publicar dichos paneles “durante los dos días en que el proceso electoral es más sensible: la jornada de reflexión y la jornada de votaciones”, como reitera el expedientado en su escrito de alegaciones. No se entiende que si se trataba de algo ajeno a un sondeo electoral fuese necesario adoptar la cautela que respecto de esos dos días invocó la propia entidad como justificación para no difundirlos en esas jornadas.

            C) El artículo 6.4 del Código Civil señala que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

            En el presente caso, estos “EmojiPanel” constituyen una forma alegórica de encubrir un sondeo electoral, puesto que sobre la base del color que se asocia a cada formación política permite vincular de manera sencilla esos porcentajes a la intención de voto correspondiente a cada candidatura. De esta manera, se elude la prohibición general que deben cumplir todos los organismos dedicados a la elaboración de encuestas electorales.

            En consecuencia, se trata de un acto realizado en fraude de ley que no impide la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, en el presente caso, la prohibición establecida en el apartado 7 del artículo 69 de la LOREG. Ello supone una infracción electoral prevista en el ya citado artículo 153.2 de la LOREG.

QUINTO. -  El expedientado aduce en sus alegaciones que Electomania.es no es un medio de comunicación y, en consecuencia, no le resulta aplicable la prohibición establecida en el artículo 69.7 de la LOREG.

Frente a ello cabe aducir, en primer lugar, que el artículo 69 de la Ley Electoral se refiere al régimen de publicación de encuestas electorales, sin limitar esa publicación a los tradicionales medios de comunicación. De igual manera, el apartado 2 de dicho precepto atribuye a la Junta Electoral Central la obligación de velar “porque los datos e informaciones de los sondeos publicados no contengan falsificaciones, ocultaciones o modificaciones deliberadas, así como por el correcto cumplimiento de las especificaciones a que se refiere el párrafo anterior y por el respeto a la prohibición establecida en el apartado 7 de este artículo”.  Finalmente, el apartado 7, al establecer la prohibición, señala que la prohibición de publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales se refiere a “cualquier medio de comunicación”.

Es patente que esta regulación se refiere a cualquier medio de comunicación, tanto a los tradicionales de prensa escrita, radio o televisión, como a cualquier otro medio digital. No solo porque la propia Junta Electoral Central ya aclaró en su Instrucción 4/2007 que las prescripciones establecidas en la legislación electoral vigente resultan aplicables a las nuevas tecnologías de la información y comunicación electrónicas, sino también porque resultaría absurdo que lo que está prohibido en un medio escrito pueda permitirse en un medio digital. Aceptar lo sugerido por el expedientado llevaría a eliminar esa prohibición legal siempre que el sondeo se publicara en un medio digital. Es evidente que estos medios digitales constituyen otra forma de comunicación y deben entenderse incursos en el régimen jurídico establecido en el artículo 69 de la LOREG.

SEXTO. – Invoca también el expedientado que el “EmojiPanel” no tiene la naturaleza de una encuesta o sondeo electoral puesto que tiene “una naturaleza de estimación, no utilizando ninguna de las técnicas propias de la realización de encuestas o sondeos electorales”, ya que se basa en “una estimación realizada en base a un panel de usuarios fieles del blog y no tiene nada que ver con la definición de encuesta electoral (encuesta electoral STS Sala 3ª, Sec. 7ª, 22-5-99) o la que considera el CIS”.

Dicha alegación confunde los requisitos que debe cumplir una encuesta electoral para su publicación durante el periodo electoral con la prohibición de cualquier difusión de sondeos electorales durante los cinco días anteriores al de la votación. Las características técnicas del sondeo (sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, etc.) son las que tienen que atender quienes quieran difundir cualquier sondeo electoral en periodo electoral y deben ser indicados en el mismo. Pero ello no implica que no seguir esos criterios técnicos permita eludir la prohibición de difundir cualquier proyección de intención electoral durante los días que aparecen expresamente prohibidos por la legislación electoral. El Diccionario de la Real Academia Española define como “encuesta el conjunto de preguntas tipificadas dirigidas a una muestra representativa de grupos sociales para averiguar estados de opinión o conocer otras cuestiones que les afectan”; y por sondeo, “una investigación de la opinión de una colectividad acerca de un asunto mediante encuestas realizadas en pequeñas muestras, que se juzgan representativas del conjunto al que pertenecen”. Por sondeo o encuesta electoral debe entenderse, por tanto, cualquier estudio que pretenda averiguar el estado de opinión de todo o parte del electorado respecto de su apoyo a las candidaturas electorales en liza en un proceso electoral. Lo que hace la legislación electoral es, de una parte, exigir un rigor en la confección de esas encuestas, acreditando las características técnicas de éstas, para evitar su manipulación; y de otra prohibir cualquier tipo de sondeo electoral durante los cinco días anteriores a la votación.

No otra cosa dice la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999 (rec. 173/1996), en la que se señala que el derecho de libertad de información “debe someterse, con rigurosidad a los estrictos términos del artículo 69 de la LOREG, acompañando a todo sondeo o encuesta los datos que, expresamente, consigna el referido precepto”. No es posible, como pretende el expedientado, no considerar como sondeo o encuesta lo que denomina una “estimación de los usuarios”, ya que lo que caracteriza una encuesta electoral es que refleje la intención de voto de todo o parte del electorado respecto de quienes concurren a un proceso electoral. Eso fue lo que recogían esos “EmojiPanel”, aunque lo hicieran de forma alegórica, encubriendo la finalidad real de su confección y difusión.

SÉPTIMO.- Tampoco pueden acogerse el resto de alegaciones del expedientado. El hecho de que hasta ahora no hayan sido denunciados ante la Junta Electoral Central prácticas como la que se recoge en este expediente no libera a éste de su carácter antijurídico. Dicho de otra forma, que hasta la fecha no haya habido ninguna denuncia de prácticas análogas no convierte a éstas en algo admisible desde el punto de vista legal.

Por otra parte, que la prohibición legal de difusión de encuestas electorales los cinco días anteriores a la votación sea una cuestión discutida doctrinalmente, incluso recogida en algún voto particular de alguna resolución del Tribunal Constitucional o en algún informe del Consejo de Estado, no exime de la obligatoriedad de preservar el mandato establecido por el legislador. Como reconoce el propio expedientado, la propia Junta Electoral Central en un informe realizado en 2019 planteó la reflexión sobre la conveniencia de mantener en tales términos la prohibición establecida, sin que ello le permita, como le exige expresamente el apartado 2 del artículo 69, dejar de velar por el respeto de la prohibición establecida en el apartado 7 de ese mismo artículo.

Finalmente, la imposibilidad de demostrar la supuesta influencia de una encuesta electoral no excluye la obligación de exigir el cumplimiento de la prohibición legal establecida en el artículo 69.7, puesto que es la mera difusión de ese sondeo o encuesta lo que ha prohibido el legislador.

En suma, los hechos objeto de este expediente permiten considerar que los denominados “EmojiPanel” publicados entre los días 8 y 11 de febrero de 2022 vulneraron la prohibición establecida en el artículo 69.7 de la LOREG, incurriendo en la infracción electoral prevista en el artículo 153.2 de  la LOREG.

OCTAVO.- Como responsable de la infracción debe considerarse al administrador único y responsable legal de Argentum Analytics, empresa de consultoría propietaria del blog Electromania.es, en el que se difundieron los hechos objeto de infracción.

La cuestión técnica sobre la forma en que se difundieron los contenidos objeto de expediente carece de relevancia a estos efectos, pese a lo indicado por el expedientado, puesto que lo decisivo es que la responsable de ese contenido es la sociedad Argentum Analytics, de quien el expedientado es administrador único. 

NOVENO.- La cuantía de la sanción que corresponde aplicar es la prevista en el artículo 153.2 de la LOREG, según el cual: “Las infracciones de lo dispuesto en esta Ley sobre régimen de encuestas electorales serán sancionadas con multa de 3.000 a 30.000 de euros.”

La determinación de la concreta sanción a imponer debe ponderar las diferentes circunstancias que rodean la responsabilidad de la expedientada. En el presente caso debe tenerse presente el limitado alcance de difusión de estos sondeos, razón por la que procede imponer una sanción de TRES MIL euros.

Sobre la base de los fundamentos jurídicos expuestos se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

            Declarar que el expedientado, como administrador único de Argentum Analytics, empresa propietaria del blog electomanía.es, en el que se publicaron los denominados “EmojiPanel” entre los días 8 y 11 de febrero de 2022, incurrió en la infracción tipificada en el artículo 153.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, por incumplimiento de la prohibición establecida en el artículo 69.7 de dicha ley, por lo que procede imponerle la sanción de multa de TRES MIL euros.

La presente resolución se notificará al interesado con la indicación de que es firme en la vía administrativa-electoral y que contra la misma cabe recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala del Tribunal Supremo de dicho orden jurisdiccional.

   Volver